Quels sont les avantages de la négociation ?

L'acte d'achat efficace se caractérise par la recherche d'une adéquation de l'offre du vendeur aux besoins de l'acheteur. La négociation doit permettre à l'acheteur de déterminer l'offre présentant le meilleur rapport qualité-prix, c'est-à-dire la meilleure offre susceptible d'être faite à ce moment, en fonction de ses besoins et des capacités économiques et techniques des entreprises.
La négociation ne permet pas de modifier les caractéristiques principales du marché, telles que, notamment, son objet ou les critères de sélection des candidatures et des offres. La négociation ne peut jamais aboutir à l'abandon d'un critère en cours de procédure (192). Mais elle laisse à l'acheteur public la possibilité de négocier librement le contenu des prestations et l'adaptation du prix aux prestations finalement retenues, à la différence d'une procédure d'appel d'offres ouvert ou restreint, où le cahier des charges joint au dossier de consultation des entreprises est intangible.
Même si le pouvoir adjudicateur ne peut modifier substantiellement les conditions du marché telles qu'elles ont été définies pour le lancement de la procédure, il dispose d'une certaine marge de manœuvre.
Il est ainsi possible de négocier sur :
― le prix ou ses éléments : peuvent, par exemple, être négociés le coût d'acquisition, le coût de stockage ou de transformation, le prix des accessoires, des options, des pièces de rechange, des garanties, de l'entretien, de l'assurance, du transport, etc. ;
― la quantité : peuvent être négociées la quantité nécessaire, la fréquence des commandes, la structure des remises accordées, etc. ;
― la qualité : peuvent être négociés la qualité, suffisante ou, au contraire, surestimée au regard des besoins, son incidence sur le prix, si le niveau de qualité demandé est modifié à la hausse ou à la baisse ;
― le délai : peuvent être négociées l'incidence sur le prix des exigences en terme de délai, la part du transport et des formalités diverses, etc. ;
― les garanties de bonne exécution du marché (pénalités, résiliation...), bien que ces éléments soient difficiles à négocier lorsque les négociations sont menées avec plusieurs candidats.
L'attention des acheteurs est attirée sur le fait qu'une négociation ne doit, en aucun cas, se confondre avec un marchandage. Exiger de son cocontractant des rabais irréalistes sur les prix revient à exposer le marché au risque de défaillance de l'entreprise ou à celui de la passation ultérieure de coûteux avenants. La négociation requiert, de ce point de vue, une attention particulière. Une formation des acheteurs à cette technique est indispensable.

Quels sont les contraintes de la négociation ?

Dans le cadre de la négociation, l'acheteur public doit faire face à trois contraintes. La première est de respecter l'égalité de traitement des candidats, tout au long de la procédure. La deuxième contrainte est d'assurer la transparence de la procédure. La troisième est de respecter le secret industriel et commercial entourant le savoir-faire des candidats.

Pour répondre à ces contraintes, l'acheteur devra veiller à la traçabilité des échanges effectués avec chacun des candidats ainsi qu'à les maintenir à un même niveau d'information.

Il est, évidemment, toujours possible de négocier les éléments que le candidat fait figurer dans son offre. En revanche, le principe d'intangibilité du cahier des charges rend la modification de celui-ci beaucoup plus délicate. L'acheteur devra être en mesure de justifier, pour toute modification apportée au cahier des charges initial et à l'offre initiale du candidat retenu, de son intérêt, tant technique que financier, et du respect de l'égalité de traitement des candidats. Il est donc conseillé d'établir un document précis, qui permettra d'identifier clairement les points qui ont fait l'objet de modifications. Le respect du principe d'égalité doit conduire l'acheteur, en cas de modifications du cahier des charges, à inviter l'ensemble des candidats à remettre une nouvelle offre sur la base de ces modifications. Ces principes sont applicables à toutes les procédures négociées, même passées sans mise en concurrence. En tout état de cause, certaines stipulations du cahier des charges seront réputées intangibles. Il revient au pouvoir adjudicateur de les signaler aux candidats, avant l'ouverture de toute négociation.

Aucune disposition législative ou réglementaire n'impose à un pouvoir adjudicateur souhaitant passer un marché en procédure négociée d'indiquer le délai pendant lequel le candidat est tenu par son offre (193). Il est toutefois vivement recommandé aux acheteurs de fixer ce délai. A défaut, il s'expose à ce que les candidats indiquent eux-mêmes une durée de validité qui peut ne pas être identique.

Dans les procédures formalisées, les acheteurs publics ne peuvent librement choisir les opérateurs économiques appelés à négocier. Le code dispose qu'ils peuvent en limiter le nombre, à la condition de l'avoir annoncé préalablement dans l'avis d'appel public à la concurrence, s'il a été procédé à la publication d'un tel avis. Les critères de sélection des candidats et leurs conditions de mise en œuvre doivent également être indiqués dans l'avis d'appel public à concurrence ou les documents en tenant lieu. Le nombre minimal de candidats ne peut être inférieur à trois. Dans la pratique, toutefois, si seulement un ou deux candidats se présentent, l'acheteur peut continuer la procédure. Les acheteurs publics doivent alors négocier avec tous les candidats admis à cette négociation.

En procédure adaptée, les acheteurs publics peuvent également limiter la négociation à certains candidats seulement. Toutefois, cette restriction n'est possible que si l'acheteur a indiqué les critères sur la base desquels le choix des candidats admis à négocier sera opéré


(192) CE, 27 avril 2011, président du Sénat, n° 344244. (193) CE 20 mai 2009, ministre de la défense, n° 316602.