Réglementation en vigueur

Code de la commande publique

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019

Article 5

I. - Les marchés publics de travaux ont pour objet :

1° Soit l'exécution, soit la conception et l'exécution de travaux dont la liste est publiée au Journal officiel de la République française ;

2° Soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences fixées par l'acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception.

Un ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique.

II. - Les marchés publics de fournitures ont pour objet l'achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits.

Un marché public de fournitures peut comprendre, à titre accessoire, des travaux de pose et d'installation.

III. - Les marchés publics de services ont pour objet la réalisation de prestations de services.

IV. - Lorsqu'un marché public porte sur des travaux et sur des fournitures ou des services, il est un marché de travaux si son objet principal est de réaliser des travaux.

Lorsqu'un marché public a pour objet des services et des fournitures, il est un marché de services si la valeur de ceux-ci dépasse celle des fournitures achetées.

Marchés mixtes fournitures, services, travaux

■ ■ ■ Travaux et fournitures ou services. « lorsqu’un contrat contient à la fois des éléments ayant trait à un marché public de travaux ainsi que des éléments ayant trait à un autre type de marché, c’est l’objet principal du contrat qui détermine quelle directive communautaire relative à des marchés publics trouve en principe à s’appliquer » (CJCE 21 février 2008, Commission / Italie, C-412/04).

Est ainsi un marché de travaux le contrat portant à la fois sur la construction et la jouissance pour trente ans de quatre halls d'exposition, dès l'instant où sa raison d'être repose davantage sur l'édification rapide desdits ouvrages plutôt que sur la cession de la joissance des halls d'exposition (concl. avocat général dans l'affaire C-536/07, Commission c/ Allemagne).

A l'inverse, s'agissant de marchés de protection anti-agression (sas de sécurité et guichets anti-hold-up), leur objet principal est la fourniture de guichets anti-hold-up et de sas de sécurité, les travaux de pose et d’installation de ces équipements ne constituant qu’un élément accessoire (DAJ, rapport d'activité 2009, p. 67)

■ ■ ■ Dualité de régime juridique. Lorsqu'un marché est destiné à des besoins à la fois militaires et civils, il est soumis à concurrence communautaire (CJCE - 8 avril 2008 - Commission c/ Italie – affaire C-337/05 et CJCE - 2 octobre 2008 - Commission c/ Italie – affaire C-157/06).

En revanche, lorsque l'objet principal du contrat n'est pas une prestation relevant des directives marchés, le contrat en son ensemble est exclu des règles de passation qu'elles organisent, malgré le fait que les services ou travaux qu'il comporte à titre accessoire en relèveraient s'ils étaient pris individuellement (CJUE n° C‑145/08 et C‑149/08, 6 mai 2010, Club Hotel Loutraki AE).

Marchés mixtes à procédure adaptée (art. 28 et 30) - CMP 2006

■ ■ ■ La valeur des prestations dominantes emporte application du régime de passation. Le régime du marché est déduit de la valeur des prestations ou fournitures dominantes et non de l’objet principal du marché (CJCE, 14.11.2002, « Félix Swoboda », Affaire C-411/100 ; CJCE 24 septembre 1998, Togel, aff. C-76/97, Rec. P. I-5357).
Par exemple, lorsqu'un marché porte à la fois sur des prestations informatiques (art. 28) et des prestations d’interprétariat ou de traduction (art. 30), si  ces dernières prestations sont majoritaires, le marché est légalement passé en procédure adaptée (CE, 29 mai 2013, req. n° 365954).

■ ■ ■ Il n’existe donc aucune obligation de détacher les marchés pour les lancer chacun suivant leur procédure respective. Ainsi que le soulignait l'avocat général J. Mischo, "Lorsqu’un marché global présente une unicité économique et technique certaine, les pouvoirs adjudicateurs ne sont nullement tenus d’écarter l’application de l’article 10 de la directive n° 92/50 en passant des marchés séparés, pour d’une part, les services partiels non prioritaires, et d’autre part, les services partiels prioritaires concourant à la réalisation d’un même objectif" (conclusions J. Mischo, présentées le 18 avril 2002, aff. C-411/00, Felix Swoboda GmbH contre Osterreichische Nationalbank).

■ ■ ■ Il convient néanmoins que l’objet même du contrat soit une prestation de service. Par exemple, toute action d’insertion professionnelle ne relève pas automatiquement de l’article 30. Il faut encore que celle-ci implique majoritairement une prestation de service et non pas des travaux confiés à une entreprise d’insertion (Rep. Min. Economie, n°23528 : JOAN Q, 24 nov. 2003, p. 8973). Il en irait de même pour des marchés passés avec des associations (Rep. Min. Economie, n°60763 et 65964 : JOAN Q, 18 fév. 2002, p. 910) ou avec des entreprises d’utilité sociale qui porteraient sur des fournitures ou même des services n’ayant pas pour objet principal l’insertion sociale (Rep. Min. Economie, JOAN Q, 19 nov. 2001, p. 9918).

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