Marchandage - Prêt illicite de main d'oeuvre - marchés publics

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Définition

La condamnation pour prêt illicite de main d'oeuvre (L. 8241-1 et L. 8241-2 du Code du travail) et pour marchandage (L. 8231-1) figure au nombre des interdiction de soumissionner à l'attribution de marchés publics opposables aux sociétés candidates. 

L'administration peut également être concernée par ces délits au titre des marchés de services qu'elle passe : l’externalisation du personnel est courante, et souvent nécessaire, dans les prestations de nettoyage, gardiennage, restauration, informatique, d'accueil, de télécommunication, de logistique...  La rédaction des marchés doit être réalisée avec soin dans la mesure où ils ne doivent masquer un prêt de main d’oeuvre.

Le prêt illicite de main d'oeuvre consiste dans la mise à disposition à titre exclusif à but lucratif de salariés par une entreprise prestataire à une entreprise utilisatrice et ce, en dehors des cas autorisés par la loi.

Le marchandage est le prêt de main d’œuvre illicite, aggravé par le fait de causer un préjudice au salarié. Il s'agit d'un délit constitué par une opération de fourniture de main d’œuvre à but lucratif qui cause préjudice au salarié ou qui élude l’application de la loi, du règlement ou de la convention collective (article L. 8231-1 du Code du travail). La fourniture de main d’œuvre ne doit pas être nécessairement exclusive.

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Textes essentiels


Code des marchés publics, li MOP, CCAG, formulaires DC1 DC2 DC3 DC4 DC5

Article 43 du Code des marchés publics
L. 8241-1, L. 8241-2 et L. 8231-1 du Code du travail

Clausier contractuel


CCAP CCTP RC AAPC Cahier des charges clauses modèles DCE

Les clauses relatives au personnel du titulaire



■ ■ ■ Prêt licite de main d'oeuvre. Pour être licite, le prêt de main d’œuvre à but lucratif doit être, s’il est l’objet exclusif du contrat, le fait d’une entreprise habilitée. 

Est licite le prêt de main d’œuvre à but lucratif organisé dans le cadre fixé par le code du travail : travail temporaire, agence de mannequins, entreprise de travail à temps partagé, portage salarial, mise à disposition des salariés auprès des organisations syndicales ou des associations d’employeurs ou dans le cadre des dispositions de l’article L. 222-3 du code du sport relatives aux associations ou sociétés sportives. Les opérations de prêt de main-d’oeuvre à but non lucratif sont autorisées dans les conditions fixées par l’article L. 8241-2 du code du travail

Les associations intermédiaires, les entreprises de travail temporaire d’insertion, les associations de services aux personnes ainsi que les groupements d’employeurs, ainsi que les entreprises de travail à temps partagé peuvent également mettre soit à titre onéreux, soit à titre non lucratif certaines catégories de personnes à la disposition d’entreprises ou de particuliers.

■ ■ ■ Prêt illicite de main d'oeuvre. Il s'agit des conventions conclues par des sociétés ou administrations autres que les entreprises et associations visées supra, ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre, conclues à but lucratif, c'est à dire en contre partie d’une rémunération supérieure au coût salarial.

Les critères de qualification du prêt illicite de main d'oeuvre

L'exclusivité du prêt de main d'oeuvre

Le délit de prêt illicite de main d'oeuvre, comme celui de marchandage lui étant associé, concerne toute entreprise autre qu'habilitée de par le Code du travail concluant à titre exclusif un contrat portant sur le prêt de main d’œuvre.

Il y aura qualification du délit lorsque la mise à disposition du personnel s’effectue indépendamment de toute prestation de service, le contrat ne portant en réalité que sur la main d'oeuvre ; à l'inverse dès lors que le prêt de main d'oeuvre est l'accessoire direct d'un contrat d'entreprise ou de sous-traitance, il s'agira d'une prestation de services, non d'un prêt de main d'oeuvre.

Pour parvenir à cette distinction, le juge recourt à la méthode du faisceau d’indices en analysant :

- l’objet du contrat
- la fourniture ou non de matériel par l’entreprise
- l’encadrement du personnel affecté
- la rémunération

Aucun critère pris isolement ne permet de qualifier la situation en prêt de main d'œuvre ou marchandage (Cass. crim., 29 oct. 1985 : Bull. crim. 1985, n° 335).




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