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Définition
Les contrats par lesquels sont recrutés les personnels bénéficient d'une exclusion du champ d'application des textes relatifs aux marchés publics à la condition qu’ils présentent les caractéristiques d’un contrat d’emploi. Le contrat de travail est la convention par laquelle une personne physique s'engage à mettre son activité à la disposition d'une autre personne, physique ou morale, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération.
Cette notion recouvre le cas où la personne publique souhaite recruter par elle-même des agents ou des employés, sans passer par un quelconque intermédiaire.
La qualification de contrat de travail suppose donc que soient réunis trois critères : un travail pour le compte d’autrui ; un travail rémunéré ; un lien de subordination (élément majeur du contrat, le lien de subordination est caractérisé par le pouvoir de direction, de contrôle et de sanction de l'employeur).
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Réglementation en vigueur
Code de la commande publique
Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019
Livre Ier : CONTRATS DE LA COMMANDE PUBLIQUE
Ne sont pas soumis au présent code, outre les contrats de travail, les contrats ou conventions ayant pour objet :1° Des transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs ou entre autorités concédantes en vue de l’exercice de missions d’intérêt général sans rémunération de prestations contractuelles ;2° Les subventions définies à l’article 9-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ;3° L’occupation domaniale.
Cf. Exclusions
Historique de la réglementation
Ordonnance 2015-899 du 23 Juillet 2015 relative aux marchés publics
La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016
Article 7
Ne sont pas des marchés publics, au sens de la présente ordonnance :
1° Les transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs soumis à l'ordonnance en vue de l'exercice de missions d'intérêt général sans rémunération de prestations contractuelles ;
2° Les subventions au sens de l' article 9-1 de la loi du 12 avril 2000 susvisée ;
3° Les contrats de travail.
Code des marchés publics 2006
Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 modifié
Article 3
Modifié par Décret n°2011-1104 du 14 septembre 2011 - art. 2
Les dispositions du présent code ne sont pas applicables aux marchés et accords-cadres suivants passés par les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 :
(...)
12° Accords-cadres et marchés de services concernant les contrats de travail ;
(...)
■ ■ ■ Intérim. Si les dispositions du Code des marchés publics de 2006 ne sont pas applicables aux contrats de travail, elles sont en revanche opposables aux prestations confiées aux agences de travail temporaire et aux cabinets de recrutement ainsi qu'aux prestations relatives à l'intérim (La réforme du code des marchés publics de 2006 - 14 septembre 2006, chat MINEFI). Il s'agit dans ce cas d'une prestation de services relevant de l'article 30 (catégorie 22 de la nomenclature CPV)
Sur l'intérim dans la fonction publique, celui-ci est autorisé dans quatre cas : remplacement momentané d'un agent, vacance temporaire d'un emploi, accroissement temporaire d'activité, besoin occasionnel ou saisonnier (cf. CE., 18 janv. 1980, n° 07636, Synd. CFDT des Postes et télécommunications du Haut-Rhin ; loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique ; art. L. 1251-60 et s C. Trav.; Circulaire du 19 novembre 2009 relative aux modalités d’application de la loi du 3 août 2009 ; Circulaire du 3 août 2010 relative aux modalités de recours à l’intérim dans la fonction publique)
■ ■ ■ Ne sont pas exclus du champ d’application du CMP, les marchés ayant pour objet le recours à des entreprises d’intérim ou à des cabinets de recrutement.
Lorsqu’une collectivité publique décide d’avoir recours à une entreprise de travail temporaire, elle doit passer un marché de prestations de services de travail temporaire (cf. circulaire du 3 août 2010 relative aux modalités de recours à l’intérim dans la fonction publique prise en application de la loi du 3 aout 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique.)
Les services d’une agence d’intérim sont des services de fourniture de personnel qui appartiennent à la catégorie 22 de l’annexe II B de la directive 2004/18/CE. Ils relèvent donc des dispositions de l’article 30 du code des marchés publics et ils peuvent être passés, quel que soit leur montant, selon la procédure adaptée dans les conditions prévues par l’article 28 du code.
Les mêmes règles s’appliquent pour les marchés ayant pour objet le recours à des cabinets de recrutement (DAJ, 2011, Les contrats de travail).
■ ■ ■ Requalification des relations apparentes de mise à disposition. La convention conclue le 26 octobre 1993 pour la mise à disposition de la commune de Cilaos d'un chef de projet et de sa structure, qui a pour objet la réalisation d'une prestation de services et non le recrutement d'un agent au profit de la collectivité, est un marché au sens du code des marchés publics, qui n'est pas au nombre de ceux exclus des marchés publics de service définis par la directive n° 92/50/CEE (CAA Bordeaux, 9 novembre 2004, N° 01BX00381, Mentionné aux Tables).
■ ■ ■ Contrats de travail et marchés publics. « L’article 10, sous g), de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, telle que modifiée par le règlement délégué (UE) 2015/2170 de la Commission, du 24 novembre 2015, doit être interprété en ce sens que relèvent de la notion de « contrats d’emploi », visée à cette disposition, des contrats de travail, tels que ceux en cause au principal, à savoir des contrats de travail à durée déterminée individuels qui sont conclus avec des personnes sélectionnées sur le fondement de critères objectifs tels que la durée du chômage, l’expérience antérieure et le nombre d’enfants mineurs à la charge de celles-ci » (CJUE, 25 oct. 2018, aff. C-260/17, Anodiki Services EPE c/ GNA O Evangelismos – Ofthalmiatreio Athinon – Polykliniki e.a)