Arbitrage et conciliation - Marchés publics

Présentation

Le 4°) de l’article 14 de l’ordonnance exclut de son champ d’application les marchés publics de services relatifs à l’arbitrage et à la conciliation. Les services d’arbitrage et de conciliation sont, en effet, habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont désignés ou sélectionnés d’une manière qui ne peut être soumise à des règles de passation des marchés publics. 

Les parties peuvent, dès lors, d’un commun accord, avoir recours, sous le respect de certaines conditions, à ces deux modes de règlement amiable des différends. Le pouvoir adjudicateur et la partie adverse ont la possibilité, en cas de litige, de faire appel à un tiers conciliateur, par exemple un magistrat administratif. 

Il est prévu à l’article 90 de l’ordonnance que « les acheteurs peuvent recourir à l'arbitrage tel qu'il est réglé par le livre IV du code de procédure civile pour le règlement des litiges relatifs à l'exécution des marchés de partenariat, avec application de la loi française. 

Pour l'Etat, le recours à l'arbitrage est autorisé par décret pris sur le rapport du ministre compétent et du ministre chargé de l'économie. » Les marchés publics de services juridiques de représentation légale dans le cadre d’une conciliation ou d’un arbitrage et les services de conseil juridique en vue de la préparation de l’une de ces procédures ne sont pas exclus au titre de l’article 1423 et sont soumis à l’article 29 de l’ordonnance (DAJ 2016 - Les exceptions de l'article 14 de l'ordonnance).

Textes associés

Ordonnance 2015-899 du 23 Juillet 2015 relative aux marchés publics
La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016

Chapitre II : Marchés publics exclus

Section 1 : Exclusions applicables aux marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs

Article 14

Sous réserve des dispositions applicables aux marchés de défense ou de sécurité prévues à l'article 16, la présente ordonnance n'est pas applicable aux marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs et qui présentent les caractéristiques suivantes :
(...)
4° Les marchés publics de services relatifs à l'arbitrage et à la conciliation ;
(...)

Section 2 : Exclusions applicables aux marchés publics passés par les entités adjudicatrices

Article 15

Sous réserve des dispositions applicables aux marchés de défense ou de sécurité prévues à l'article 16, la présente ordonnance n'est pas applicable aux marchés publics passés par les entités adjudicatrices et qui présentent les caractéristiques suivantes :
1° Les marchés publics mentionnés aux 1° à 13° de l'article 14 ;

DÉCRET N° 2016-360 DU 25 MARS 2016 RELATIF AUX MARCHÉS PUBLICS 
Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2016


Article 142 (partiellement annulé par le Conseil d'Etat, 17 mars 2017, n° 403768)


En cas de différend concernant l'exécution des marchés publics, les acheteurs et les titulaires peuvent recourir au médiateur des entreprises ou aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics dans des conditions fixées par décret.
Les comités consultatifs de règlement amiable ont pour missions de rechercher des éléments de droit ou de fait en vue d'une solution amiable et équitable.
Le médiateur des entreprises agit comme tierce partie, sans pouvoir décisionnel, afin d'aider les parties, qui en ont exprimé la volonté, à trouver une solution mutuellement acceptable à leur différend.
La saisine du médiateur des entreprises ou d'un comité consultatif de règlement amiable interrompt le cours des différentes prescriptions et les délais de recours contentieux jusqu'à la notification du constat de clôture de la médiation ou la notification de la décision prise par l'acheteur sur l'avis du comité.
Le mode de saisine, la composition, l'organisation et les modalités de fonctionnement des comités consultatifs sont fixés par décret.



Code des marchés publics 2006
Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 modifié

Article 3
Modifié par Décret n°2011-1104 du 14 septembre 2011 - art. 2

Les dispositions du présent code ne sont pas applicables aux marchés et accords-cadres suivants passés par les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 :
(...)
11° Accords-cadres et marchés de services relatifs à l'arbitrage et à la conciliation ;
(...)

Article 128

Conformément à l'article 69 de la loi du 17 avril 1906 portant fixation du budget général des dépenses et des recettes de l'exercice 1906, l'Etat, les collectivités territoriales ou les établissements publics locaux peuvent, pour la liquidation de leurs dépenses de travaux et de fournitures, recourir à l'arbitrage tel qu'il est réglé par le livre IV du code de procédure civile.

Pour l'Etat, ce recours est autorisé par un décret pris sur le rapport du ministre compétent et du ministre chargé de l'économie.

cf. Décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l'arbitrage

Circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics

L'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux peuvent, pour la liquidation de leurs dépenses de travaux et de fournitures, recourir à l'arbitrage dans les conditions fixées par l'article 128 du code des marchés publics. La sentence arbitrale a un caractère juridictionnel.


Article 1484 du code de procédure civile : « La sentence arbitrale a, dès qu'elle est rendue, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'elle tranche. ». En application de l'article 128 du code des marchés publics, le livre IV du code de procédure civile est applicable


Vade-mecum des marchés publics, DAJ 2015 

L’article 3-11° du CMP exclut de son champ d’application les accords-cadres et marchés de services relatifs à l’arbitrage et à la conciliation.
Les services d’arbitrage et de conciliation sont, en effet, habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont désignés ou sélectionnés d’une manière qui ne peut être soumise à des règles de passation des marchés publics387. Les parties peuvent, dès lors, d’un commun accord, avoir recours, sous le respect de certaines conditions, à ces deux modes de règlement amiable des différends.
L’acheteur public et la partie adverse ont la possibilité, en cas de litige, de faire appel à un tiers conciliateur, par exemple un magistrat administratif388.
L’Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics peuvent, pour la liquidation de leurs dépenses de travaux et de fournitures, de recourir à l’arbitrage dans les conditions fixées par l’article 128 du CMP.
Attention ! : Les services d’arbitrage et de conciliation ne se confondent pas avec ceux de représentation légale ou de conseil juridique intervenant dans un tel cadre.

Ex : La désignation d’avocat pour représenter l’Etat dans une procédure d’arbitrage est soumise au CMP.
Si le choix des arbitres composant un tribunal arbitral est exclu du champ d’application du CMP, la désignation, en revanche, d’un avocat pour représenter l’Etat français dans le cadre d’une procédure d’arbitrage entre, en l’état actuel du droit, dans le champ d’application des règles de la commande publique et doit donner lieu à la passation d’un marché de prestations juridiques soumis à l’article 30 du CMP.


   Autorisation. En application de l'article 69 de la loi du 17 avril 1906 portant fixation du budget général des dépenses et des recettes de l'exercice 1906, le recours à l'arbitrage doit faire l'objet d'une autorisation expresse :

En ce qui concerne l'État, il ne pourra être procédé à l'arbitrage qu'en vertu d'un décret rendu en conseil des ministres et contresigné par le ministre compétent et le ministre de l'économie et des finances.
En ce qui concerne les départements, le recours à l'arbitrage devra faire l'objet d'une délibération du conseil général, approuvée par le ministre de l'intérieur.
En ce qui concerne les communes, la délibération du conseil municipal décidant l'arbitrage devra être approuvée par le préfet.
   Incompétence du maître d'oeuvre. La clause d'une convention de gestioin du compte prorata prévoyant le recours à l'arbitrage du maître d'oeuvre est déclarée nulle par le juge administratif en raison du fait qu'un tel arbitrage n'entre dans aucune des hypothèses prévues par l'article L. 311-6 du code de justice administrative (CAA Lyon 27 décembre 2007 SA Lagarde et Meregnani n° 03LY01017).
   Compétence juridictionnelle en cas de recours contre une sentence arbitrale. Le recours formé contre une sentence arbitrale rendue en France, sur le fondement d'une convention d'arbitrage, dans un litige né de l'exécution ou de la rupture d'un contrat conclu entre une personne morale de droit public française et une personne de droit étranger, exécuté sur le territoire français, mettant en jeu les intérêts du commerce international, fût-il administratif selon les critères du droit interne français, est porté devant la cour d'appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue, conformément à l'article 1505 du code de procédure civile, ce recours ne portant pas atteinte au principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires ; qu'il en va cependant autrement lorsque le recours, dirigé contre une telle sentence intervenue dans les mêmes conditions, implique le contrôle de la conformité de la sentence aux règles impératives du droit public français relatives à l'occupation du domaine public ou à celles qui régissent la commande publique et applicables aux marchés publics, aux contrats de partenariat et aux contrats de délégation de service public ; que, ces contrats relevant d'un régime administratif d'ordre public, le recours contre une sentence arbitrale rendue dans un litige né de l'exécution ou de la rupture d'un tel contrat relève de la compétence du juge administratif (TC, 17 mai 2010, n° 3754)

Voir aussi

Articles connexes


Code de procédure civile

Article 1442 

La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un contrat s'engagent à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat.

Article 1443 

La clause compromissoire doit, à peine de nullité, être stipulée par écrit dans la convention principale ou dans un document auquel celle-ci se réfère.

Sous la même sanction, la clause compromissoire doit, soit désigner le ou les arbitres, soit prévoir les modalités de leur désignation.

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