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Définition
La commission d'appel d'offres est l'organe chargé, pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, à l'exception des établissements publics sociaux ou médico-sociaux, d’examiner les candidatures et les offres et d'attribuer le marché. Elle dispose du pouvoir de déclarer la procédure infructueuse et doit donner son avis favorable pour l’engagement d’une procédure négociée.
L'ordonnance n°2015-899 et ses décrets d'application ne précisent plus le régime et la composition de la commission d'appel d'offres ; seules les dispositions du CGCT sont applicables en la matière.
Elle est composée de Membres à voix délibérative issus de l'assemblée délibérante et, le cas échéant, de membres à voix consultative autorisés à participer aux travaux de la CAO ou convoqués facultativement par elle. Elle est obligatoirement réunie pour les marchés formalisés, sauf urgence impérieuse.
La CAO a été supprimée pour les services de l’Etat et ses établissements publics depuis le décret n°2008-1355 du 19 décembre 2008.Nota : à compter du 1er janvier 2018, les seuils de procédures formalisés sont réhaussés :– de 135 000 à 144 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services de l’État ;
– de 209 000 à 221 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des collectivités territoriales et pour les marchés publics de fournitures des autorités publiques centrales opérant dans le domaine de la défense ;
– de 418 000 à 443 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des entités adjudicatrices ;
– et enfin de 5 225 000 à 5 548 000 € HT pour les marchés publics de travaux et pour les contrats de concessions.Un règlement d'application a été publié par la Commission européenne pour entériner ces seuils, qui ont par la suite été publiés au Journal officiel (JORF n° 0305, 31 décembre 2017, texte n° 171).
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Article L1414-2
Modifié par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016
Modifié par la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018
Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée dont la valeur estimée hors taxe prise individuellement est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l'article 42 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, à l'exception des marchés publics passés par
les offices publics de l'habitat, pour lesquels la composition, les modalités de fonctionnement et les pouvoirs de la commission d'appel d'offres sont fixés par décret en Conseil d'Etat, et parles établissements publics sociaux ou médico-sociaux, le titulaire est choisi par une commission d'appel d'offres composée conformément aux dispositions de l'article L. 1411-5. Toutefois, pour les marchés publics passés par les offices publics de l'habitat, la commission d'appel d'offres est régie par les dispositions du code de la construction et de l'habitation applicables aux commissions d'appel d'offres des organismes privés d'habitations à loyer modéré.En cas d'urgence impérieuse, le marché public peut être attribué sans réunion préalable de la commission d'appel d'offres.
Les délibérations de la commission d'appel d'offres peuvent être organisées à distance dans les conditions de l'ordonnance du 6 novembre 2014 susvisée.
Article L1414-3
I.-Lorsqu'un groupement de commandes est composé en majorité de collectivités territoriales ou d'établissements publics locaux autres qu'un établissement public social ou médico-social ou qu'un office public de l'habitat, il est institué une commission d'appel d'offres composée des membres suivants :
1° Un représentant élu parmi les membres ayant voix délibérative de la commission d'appel d'offres de chaque membre du groupement qui dispose d'une commission d'appel d'offres ;
2° Un représentant pour chacun des autres membres du groupement désigné selon les modalités qui leur sont propres.
La commission d'appel d'offres est présidée par le représentant du coordonnateur du groupement. Pour chaque membre titulaire peut être prévu un suppléant.I bis.- Lorsqu'un groupement de commandes est composé en majorité d'offices publics de l'habitat, il est institué une commission d'appel d'offres selon les modalités fixées par décret en Conseil d'Etat.
II.-La convention constitutive d'un groupement de commandes peut prévoir que la commission d'appel d'offre compétente est celle du coordonnateur du groupement si celui-ci en est doté.
III.-Le président de la commission peut désigner des personnalités compétentes dans la matière qui fait l'objet de la consultation. Celles-ci sont convoquées et peuvent participer, avec voix consultative, aux réunions de la commission d'appel d'offres.
La commission d'appel d'offres peut également être assistée par des agents des membres du groupement, compétents dans la matière qui fait l'objet de la consultation ou en matière de marchés publics.
Le comptable du coordonnateur du groupement, si celui-ci est un comptable public, et un représentant du ministre chargé de la concurrence peuvent participer, avec voix consultative, aux réunions de la commission d'appel d'offres, lorsqu'ils y sont invités. Leurs observations sont consignées au procès-verbal.
Article L1414-4
Tout projet d'avenant à un marché public entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres. Lorsque l'assemblée délibérante est appelée à statuer sur un projet d'avenant, l'avis de la commission d'appel d'offres lui est préalablement transmis.Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque ces avenants concernent des marchés publics qui ne sont pas soumis à la commission d'appel d'offres.
Article L1411-5I.-Une commission ouvre les plis contenant les candidatures ou les offres et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public.
Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention peut organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans les conditions prévues par l'article 46 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 susmentionnée. Elle saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat.
II.-La commission est composée :
a) Lorsqu'il s'agit d'une région, de la collectivité territoriale de Corse, d'un département, d'une commune de 3 500 habitants et plus et d'un établissement public, par l'autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public ou son représentant, président, et par cinq membres de l'assemblée délibérante élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ;
b) Lorsqu'il s'agit d'une commune de moins de 3 500 habitants, par le maire ou son représentant, président, et par trois membres du conseil municipal élus par le conseil à la représentation proportionnelle au plus fort reste.
Il est procédé, selon les mêmes modalités, à l'élection de suppléants en nombre égal à celui de membres titulaires.
Le quorum est atteint lorsque plus de la moitié des membres ayant voix délibérative sont présents.
Si, après une première convocation, ce quorum n'est pas atteint, la commission est à nouveau convoquée. Elle se réunit alors valablement sans condition de quorum.
Lorsqu'ils y sont invités par le président de la commission, le comptable de la collectivité et un représentant du ministre chargé de la concurrence peuvent participer, avec voix consultative, aux réunions de la commission. Leurs observations sont consignées au procès-verbal.
Peuvent participer à la commission, avec voix consultative, des personnalités ou un ou plusieurs agents de la collectivité territoriale ou de l'établissement public désignés par le président de la commission, en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de la délégation de service public.
Code des marchés publics
Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 modifié - Applicable aux marchés lancés avant le 1er avril 2016
Section 1 : La commission d'appel d'offresArticle 22Modifié par LOI n°2013-403 du 17 mai 2013 - art. 1 (V)I. - Pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux à l'exception des établissements publics sociaux ou médico-sociaux, sont constituées une ou plusieurs commissions d'appel d'offres à caractère permanent. Une commission spécifique peut aussi être constituée pour la passation d'un marché déterminé. Ces commissions d'appel d'offres sont composées des membres suivants :
1° Lorsqu'il s'agit d'une région, le président du conseil régional ou son représentant, président, et cinq membres du conseil élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ;
Lorsqu'il s'agit de la collectivité territoriale de Corse, le président du conseil exécutif ou son représentant, président, et cinq membres de l'Assemblée de Corse élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ;
2° Lorsqu'il s'agit d'un département, le président du conseil départemental ou son représentant, président, et cinq membres du conseil élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ;
3° Lorsqu'il s'agit d'une commune de 3 500 habitants et plus, le maire ou son représentant, président, et cinq membres du conseil municipal élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ;
4° Lorsqu'il s'agit d'une commune de moins de 3 500 habitants, le maire ou son représentant, président, et trois membres du conseil municipal élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ;
5° Lorsqu'il s'agit d'un établissement public de coopération intercommunale ou d'un syndicat mixte, le président de cet établissement ou de ce syndicat ou son représentant, président, et un nombre de membres égal à celui prévu pour la composition de la commission de la collectivité au nombre d'habitants le plus élevé, élus, en son sein, par l'assemblée délibérante de l'établissement ou du syndicat. Toutefois, si ce nombre ne peut être atteint, la commission est composée au minimum d'un président et de deux membres élus par l'assemblée délibérante de l'établissement ou du syndicat ;
6° Lorsqu'il s'agit d'un autre établissement public local, le représentant légal de l'établissement ou son représentant, président, et de deux à quatre membres de l'organe délibérant, désignés par celui-ci.
II. - Dans tous les cas énumérés ci-dessus, il est procédé, selon les mêmes modalités, à la désignation ou à l'élection de suppléants en nombre égal à celui des membres titulaires. Cette règle ne s'applique pas aux établissements publics de coopération intercommunale et aux syndicats mixtes dont l'organe délibérant comporte moins de cinq membres.
III. - Pour les collectivités mentionnées aux 1°, 2°, 3°, 4° et 5° du I, l'élection des membres titulaires et des suppléants a lieu sur la même liste, sans panachage ni vote préférentiel. Les listes peuvent comprendre moins de noms qu'il n'y a de sièges de titulaires et de suppléants à pourvoir.
En cas d'égalité des restes, le siège revient à la liste qui a obtenu le plus grand nombre de suffrages. Si les listes en cause ont également recueilli le même nombre de suffrages, le siège est attribué au plus âgé des candidats susceptibles d'être proclamés élus.
Il est pourvu au remplacement d'un membre titulaire de la commission d'appel d'offres par le suppléant inscrit sur la même liste et venant immédiatement après le dernier titulaire élu de ladite liste. Le remplacement du suppléant, ainsi devenu membre titulaire, est assuré par le candidat inscrit sur la même liste, immédiatement après ce dernier.
Il est procédé au renouvellement intégral de la commission d'appel d'offres lorsqu'une liste se trouve dans l'impossibilité de pourvoir, dans les conditions telles que prévues à l'alinéa précédent, au remplacement des membres titulaires auxquels elle a droit.
IV. - Ont voix délibérative les membres mentionnés au I. En cas de partage égal des voix, le président a voix prépondérante.
V. - La commission d'appel d'offres peut faire appel au concours d'agents du pouvoir adjudicateur compétents dans la matière qui fait l'objet de la consultation ou en matière de marchés publics.
Article 23Modifié par Décret n°2011-1000 du 25 août 2011 - art. 3I. - Peuvent participer, avec voix consultative, aux réunions de la commission d'appel d'offres :
1° Un ou plusieurs membres du service technique compétent du pouvoir adjudicateur ou d'un autre pouvoir adjudicateur pour suivre l'exécution des travaux ou effectuer le contrôle de conformité lorsque la réglementation impose le concours de tels services ou lorsque le marché porte sur des travaux subventionnés par l'Etat ;
2° Des personnalités désignées par le président de la commission en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de la consultation.
II. - Lorsqu'ils y sont invités par le président de la commission d'appel d'offres, le comptable public et un représentant du service en charge de la concurrence peuvent participer, avec voix consultative, aux réunions de la commission d'appel d'offres. Leurs observations sont consignées au procès-verbal.
Les nouveaux textes régissant la CAO ne prévoient plus que le Président de la Commission ait voix prépondérante en cas d'égalité des votes ; il y va du règlement intérieur du la CAO adopté en Conseil Municipal que d'apporter cette précision ainsi que les modalités concrètes d'organisation.
■ ■ ■ Absence de caractère obligatoire des mentions du règlement de la consultation sur la commission d'analyse. La circonstance que le règlement de la consultation ne précise pas le fonctionnement et la composition de la commission chargée de procéder à l'ouverture des plis n'a pas constitué une atteinte aux principes de transparence et d'égalité entre les candidats (CE, 26 janvier 2018, n° 399865)
5.1. Pour l'EtatPour l'Etat, ses établissements publics et les établissements publics de santé, sociaux et médico-sociaux, l'obligation de constituer des commissions d'appel d'offres a été supprimée par le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 relatif à la mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics. Le code laisse donc une totale liberté aux personnes publiques concernées, pour mettre en place l'organisation de nature à optimiser l'efficacité de leurs achats. 5.2. Pour les collectivités territorialesDans les collectivités territoriales, la constitution de commissions d'appel d'offres est toujours obligatoire, lorsqu'une procédure formalisée est mise en œuvre. Elle n'est, en revanche, pas obligatoire en procédure adaptée. Néanmoins, compte tenu du rôle particulier joué par cette commission et de l'importance du montant de certains de ces marchés, il peut être opportun de consulter la commission d'appel d'offres, même en deçà du seuil de procédure formalisée. (51) Depuis le décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics, la notion de personne responsable du marché a été supprimée. Le fait qu'un article du code des marchés publics ne mentionne pas l'autorité compétente pour effectuer un acte signifie qu'il appartient à la collectivité concernée de déterminer, compte tenu de son organisation et des règles qui lui sont applicables, qui est la personne compétente pour effectuer cet acte. |
■ ■ ■ Etablissements de santé. La loi Hôpital patients santé et territoires (HPST) supprime le rattachement des établissements de santé aux collectivités territoriales, en maintenant pourtant les seuils de procédures qui leur étaient appliqués (article 26 du Code des marchés publics).
Le décret n° 2010-1177 du 5 octobre 2010 en tire toutes les conséquences en précisant que les établissements publics de santé doivent lancer une procédure formalisée pour leurs marchés de fournitures et de services d'un montant supérieur au seuil des procédures formalisées fixé pour les collectivités territoriales. En modifiant notamment les articles 8 et 22 du Code des marchés publics, le décret a pour effet de rendre obligatoire la réunion d'une commission d'appel d'offre pour ces établissements, y compris en cas de groupement de commande.
La DAJ considere cependant que les établissements publics de santé ne sont plus tenus de constituer une CAO en application décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en oeuvre du plan de relance économique dans les marchés publics ayant supprimé la commission d’appel d’offres pour l’Etat et les établissements publics nationaux (DAJ, conseil aux acheteurs, 23 sept. 2011).
■ ■ ■ Organismes de sécurité sociale. cf. arrêté du 16 juin 2008 modifié, en vigueur
■ ■ ■ Désignation. L'article 22 du code des marchés publics, dans sa rédaction modifiée par le décret n° 2010-1177 du 5 octobre 2010, énonce que les membres de la commission d'appel d'offres d'une commune sont désignés à la représentation proportionnelle au plus fort reste.
De son côté, l'article L. 2121-22 du code général des collectivités territoriales – tel qu'issu de la loi n° 2013-403 du 17 mai 2013 – dispose que « dans les communes de plus de 1 000 habitants, la composition des différentes commissions, y compris les commissions d'appel d'offres et les bureaux d'adjudications, doit respecter le principe de la représentation proportionnelle pour permettre l'expression pluraliste des élus au sein de l'assemblée communale ».
Dans une réponse publiée au Journal officiel du Sénat, le 1er mars 2007, à la question n° 24621, le ministre de l'intérieur et de l'aménagement du territoire précisait que, pour permettre l'expression pluraliste des élus au sein des commissions municipales, le législateur avait choisi de ne pas instaurer un scrutin de liste à la représentation proportionnelle à la plus forte moyenne ou au plus fort reste, car l'application de celui-ci « ayant pour effet, sinon pour objet, d'exclure la représentation d'une minorité, irait à l'encontre de la volonté du législateur et méconnaîtrait les termes mêmes de la loi » .
Eu égard à l'évolution du contexte législatif et réglementaire, les éléments de la réponse à la question écrite n° 24621 du sénateur Masson, publiée le 1er mars 2007, ne peuvent être invoqués. En effet, dans l'état actuel du droit, l'article L. 2121-22 du code général des collectivités territoriales (CGCT), dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-403 du 17 mai 2013, oblige les communes de plus de 1 000 habitants à assurer une représentation pluraliste au sein des commissions locales, « y compris les commissions d'appel d'offres et les bureaux d'adjudications ». Ces dispositions, à valeur législative, prévalent sur celles du code des marchés publics, de nature réglementaire, et notamment son article 22. Les dispositions ne sont pas pour autant incompatibles entre elles, pour autant que l'élection des commissions d'appel d'offres (CAO) à la représentation proportionnelle au plus fort reste n'ait pas pour effet de contredire l'intention du législateur. Cette représentation pluraliste implique que chaque tendance présente dans l'assemblée délibérante puisse être représentée (Conseil d'État, 26 septembre 2012, Commune de Martigues, n° 345568). En effet, il importe, pour les commissions que forme le conseil municipal et dont il détermine librement le nombre de membres, que soit recherchée, dans le respect du principe de représentation proportionnelle, une pondération qui reflète fidèlement la composition de l'assemblée municipale et qui assure à chacune des tendances représentées en son sein la possibilité d'avoir au moins un représentant dans chaque commission, sans que les différentes tendances ne bénéficient nécessairement toujours d'un nombre de représentants strictement proportionnel au nombre de conseillers municipaux qui les composent. Si ce principe s'applique pleinement aux commissions municipales dont le nombre de membres est librement défini par l'assemblée délibérante, dans le cas d'une CAO, il doit tenir compte du nombre limité de ses membres. Dans ces conditions, il est possible que certaines tendances, présentes au sein de l'assemblée délibérante, ne soient pas représentées au sein de la CAO (Réponse du Ministère de l'intérieur publiée dans le JO Sénat du 21/05/2015 - page 1196).