■ ■ ■ Historique. Le dispositif des clauses sociales est apparu dans le Code des marchés publics de 2001 et fut repris à l'identique dans le Code de 2004, disposant alors que « La définition des conditions d’exécution d’un marché dans les cahiers des charges peut viser à promouvoir l’emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d’insertion, à lutter contre le chômage ou à protéger l’environnement » (art. 14 CMP 2001 - 2004).

Le décret du 1er août 2006 portant Code des marchés publics retient une rédaction sensiblement différente, que d'aucuns estiment plus large : « Les conditions d'exécution d'un marché ou d'un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l'environnement et progrès social ».

Circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics

En matière sociale, le pouvoir adjudicateur a intérêt à utiliser principalement la condition d'exécution de l'article 14, qui lui permet, par exemple, de faire effectuer la prestation en intégrant des heures de travail d'insertion ou toute autre considération sociale : recommandations fondamentales de l'Organisation internationale du travail, promotion de la diversité et de l'égalité des chances... (222) Le pouvoir adjudicateur indique, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou les documents de la consultation, l'exigence d'une clause d'exécution, détaillée dans le cahier des charges. L'intégration de clauses sociales, notamment celles destinées à promouvoir la diversité, peut répondre à l'un, au moins, des objectifs suivants : ― l'insertion des personnes éloignées de l'emploi, notamment par l'affectation, dans une proportion raisonnable, d'un certain nombre d'heures travaillées à des publics déterminés en situation de précarité ou d'exclusion (heures de travail d'insertion) : chômeurs notamment de longue durée, bénéficiaires de minima sociaux, jeunes ayant un faible niveau de qualification ou, travailleurs handicapés au-delà des exigences légales nationales ; ― la mise en œuvre d'actions de formation à destination de ces publics ; ― la promotion du commerce équitable. Par exemple, le pouvoir adjudicateur peut insérer dans son marché une clause prévoyant que l'attributaire s'astreint, pour les besoins du marché, à recruter au moyen de curriculum vitae anonymes ou à mener des actions de sensibilisation de leurs sous-traitants et de leurs fournisseurs. Le pouvoir adjudicateur devrait s'assurer, d'une façon générale, de l'équilibre de la mesure : proportion de main d'œuvre dans le marché, disponibilité des structures de l'insertion par l'activité économique (SIAE) intervenant dans le secteur d'activité concerné et sur le territoire d'exécution de la prestation (travaux ou services) ou aide d'un « facilitateur ». Le pouvoir adjudicateur peut utilement se faire assister par le « facilitateur », une personne appartenant ou lié au service public de l'emploi local (plan local d'insertion pour l'emploi (PLIE) ou maison de l'emploi). Il conseille l'acheteur dans l'élaboration et la rédaction de la clause, renseigne les entreprises soumissionnaires sur les réponses possibles localement (embauche directe, mise à disposition de personnel par des structures de l'insertion par l'activité économique, cotraitance ou sous-traitance avec des entreprises d'insertion), puis contrôle l'exécution de la clause et évalue son résultat. Il est recommandé de formuler une telle clause en nombre d'heure de travail, dans le cas de l'insertion. Ces clauses qui doivent être pertinentes, socialement utiles et bien ciblées, doivent être rédigées en respectant les règles suivantes : ― offrir à tous la possibilité de satisfaire à la clause ; ― ne pas fixer de modalités obligatoires de réalisation de la clause, mais offrir plusieurs possibilités. Ainsi, par exemple, si une invitation peut être faite aux candidats de sous-traiter un lot ou une partie du marché à des structures d'insertion agréées, en revanche, est illégale la clause imposant au titulaire du marché de sous-traiter à une entreprise d'insertion agréée par l'Etat certaines prestations ; ― ne pas être discriminatoire à l'égard des candidats potentiels et s'imposer, de manière égale, à toutes les entreprises concurrentes ; ― ne pas limiter la concurrence. (222) Voir à ce sujet le guide de l'Observatoire économique de l'achat public, « Commande publique et accès à l'emploi des personnes qui en sont éloignées », accessible à l'adresse suivante : http://www.economie.gouv.fr/daj/observ-eco-achat-public.

■ ■ ■ Condition de recours au critère social. Si l'acheteur peut, pour sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, mettre en oeuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c'est à la condition, notamment, qu'ils soient liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution ; qu'à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l'emploi, aux conditions de travail ou à l'insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu'elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché ; que ces dispositions n'ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l'utilisation d'un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l'ensemble de son activité et indistinctement applicable à l'ensemble des marchés de l'acheteur, indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en cause (CE, 25 mai 2018, n° 417580).

■ ■ ■ Clauses sociales. Ainsi que le souligne le Service des Achats de l'Etat (SAE), "Les achats publics sont un des leviers que les administrations peuvent utiliser pour faciliter l'accès à l'emploi des personnes qui en sont éloignées et pour faciliter l'égalité entre les femmes et les hommes. Le code des marchés publics permet dans nombre d’hypothèses d'inclure dans les marchés publics des clauses sociales d’insertion. Il en va de même des autres modalités de la commande publique, tels que les partenariats publics privés ou les concessions de service public.

Les ministères comme les établissements publics peuvent s’appuyer sur les structures où sont employés des facilitateurs, telles que les maisons de l’emploi ou personnes morales gestionnaires des plans locaux pluriannuels pour l’insertion et l’emploi. Les résultats sont, à ce jour, notoirement insuffisants par rapport au potentiel. Un véritable changement d'échelle est nécessaire, de façon à ce que tous les marchés, accords-cadres et autres catégories de contrat qui s'y prêtent incluent de telles clauses, les exceptions à ce principe devant être justifiées" (SAE, Guide de la modernisation des Achats, Sept. 2013).

 

■ ■ ■ Conditions de recours au critère social. Lorsqu’un marché, eu égard à son objet, peut être exécuté, au moins pour partie, par des personnels engagés dans une démarche d'insertion, le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir un critère d'insertion professionnelle des publics en difficulté (CE, 25 mars 2013, Département de l'Isère, n° 364950 - CJUE, 10 mai 2012, Commission c/ Royaume des Pays-Bas, C-368/10).

■ ■ ■  Schéma de promotion des achats publics socialement responsables. cf. Décret du 28 janvier 2015 n° 2015-90 (JO page 1493) fixant le seuil pour adopter un« schéma de promotion des achats publics socialement responsables » prévu par l’article 13 de la loi du 31 juillet 2014 à 100 millions d’euros.

Sommaire de l'article (abonnés)

1. 
   
   1. 1. Etape 1 - Etude du marché pertinent
   2. 2. Etape 2 - Définition des modalités contractuelles d'insertion ou de promotion sociale
      1. 2.1 Clause d'insertion sociale
      2. 2.2 Clause de promotion sociale

Modèles de clauses sociales

Clausier contractuel (abonnés)

1. 1 Clause sociale simplifiée
2. 2 Clause sociale détaillée
   1. 2.1 Public bénéficiaire
   2. 2.2 Objectif d'insertion professionnelle
   3. 2.3 Modalités de mise en oeuvre de l'objectif d'insertion
   4. 2.4 Suivi du dispositif d'insertion
      1. 2.4.1 Bilan périodique annuel
      2. 2.4.2 Bilan final
   5. 2.5 Modalités de contrôle des actions d'insertion

Guide

Articles connexes