Titre Ier : PRÉPARATION DU MARCHÉ

Chapitre Ier : Définition du besoin

Article L2111-1

La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale.

Section 1 : Formalisation du besoin par des spécifications techniques

Article L2111-2

Les travaux, fournitures ou services à réaliser dans le cadre du marché public sont définis par référence à des spécifications techniques

Section 2 : Schéma de promotion des achats responsables

Article L2111-3

Les collectivités territoriales et les acheteurs soumis au présent code dont le statut est fixé par la loi adoptent un schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables lorsque le montant total annuel de leurs achats est supérieur à un montant fixé par voie réglementaire.

Ce schéma, rendu public, détermine les objectifs de politique d’achat comportant des éléments à caractère social visant à concourir à l’intégration sociale et professionnelle de travailleurs handicapés ou défavorisés et des éléments à caractère écologique ainsi que les modalités de mise en œuvre et de suivi annuel de ces objectifs. Ce schéma contribue également à la promotion d’une économie circulaire.

Article D2111-3

Le montant annuel des achats prévu à l’article L. 2111-3 est fixé à cent millions d’euros hors taxes.

Afin de déterminer le montant total annuel de leurs achats, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices soumis à l’article L. 2111-3 prennent en compte l’ensemble de leurs marchés à l’exception de ceux relevant du livre V de la présente partie.

Chapitre III : Organisation de l’achat

Section 3 : Réservation

Sous-section 1 : Réservation de marchés aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés et défavorisés

Article L2113-12

Des marchés ou des lots d’un marché peuvent être réservés à des entreprises adaptées mentionnées à l’article L. 5213-13 du code du travail , à des établissements et services d’aide par le travail mentionnés à l’article L. 344-2 du code de l’action sociale et des familles ainsi qu’à des structures équivalentes, lorsqu’ils emploient une proportion minimale, fixée par voie réglementaire, de travailleurs handicapés qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales

Article R2113-7

Lorsque l’acheteur réserve un marché ou des lots d’un marché aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés ou défavorisés, l’avis d’appel à la concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, les documents de la consultation renvoient à l’article L. 2113-12 ou à l’article L. 2113-13.

La proportion minimale mentionnée à ces articles est fixée à 50 %

Article L2113-13

Des marchés ou des lots d’un marché peuvent être réservés à des structures d’insertion par l’activité économique mentionnées à l’article L. 5132-4 du code du travail et à des structures équivalentes, lorsqu’elles emploient une proportion minimale, fixée par voie réglementaire, de travailleurs défavorisés

Article L2113-14

Un acheteur ne peut réserver un marché ou un lot d’un marché aux opérateurs économiques qui répondent à la fois aux conditions de l’article L. 2113-12 et à ceux qui répondent aux conditions de l’article L. 2113-13

Sous-section 2 : Réservation de marchés aux entreprises de l’économie sociale et solidaire


Article L2113-15

Des marchés ou des lots d’un marché, qui portent exclusivement sur des services sociaux et autres services spécifiques dont la liste figure dans un avis annexé au présent code, peuvent être réservés par un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en tant qu’entité adjudicatrice, aux entreprises de l’économie sociale et solidaire définies à l’article 1er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire ou à des structures équivalentes, lorsqu’elles ont pour objectif d’assumer une mission de service public liée à la prestation de services mentionnés sur cette liste.

Article R2113-8

Lorsque l’acheteur décide de réserver son marché à une ou des entreprises de l’économie sociale et solidaire, l’avis d’appel à la concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, les documents de la consultation renvoient aux articles L. 2113-15 et L. 2113-16

Article L2113-16

La convention constitutive du groupement, signée par ses membres, définit les règles de fonctionnement du groupement. Elle peut confier à l’un ou plusieurs de ses membres la charge de mener tout ou partie de la procédure de passation ou de l’exécution du marché au nom et pour le compte des autres membres.

Les acheteurs membres du groupement de commandes sont solidairement responsables des seules opérations de passation ou d’exécution du marché qui sont menées conjointement en leur nom et pour leur compte selon les stipulations de la convention constitutive

■ ■ ■ Historique. Le dispositif des clauses sociales est apparu dans le Code des marchés publics de 2001 et fut repris à l'identique dans le Code de 2004, disposant alors que « La définition des conditions d’exécution d’un marché dans les cahiers des charges peut viser à promouvoir l’emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d’insertion, à lutter contre le chômage ou à protéger l’environnement » (art. 14 CMP 2001 - 2004).

Le décret du 1er août 2006 portant Code des marchés publics retient une rédaction sensiblement différente, que d'aucuns estiment plus large : « Les conditions d'exécution d'un marché ou d'un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l'environnement et progrès social ».

L'ordonnance 2015-899 reprend en partie l'ancienne définition du code, en précisant que ces conditions doivent être en lien avec l'objet du marché : "les conditions d'exécution d'un marché public peuvent prendre en compte des considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social ou à l'emploi, à condition qu'elles soient liées à l'objet du marché public.
Elles peuvent aussi prendre en compte la politique menée par l'entreprise en matière de lutte contre les discrimination".

Guide sur les aspects sociaux de la commande publique (OECP juillet 2018)

Avantages   Commentaires   Prévoir une clause d’insertion dans un marché public qu’il soit alloti (article 32 de l’ordonnance) ou global (articles 33 à 35)  L’allotissement permet : - de faciliter l’accès des marchés aux petites structures, dont les SIAE, - de moduler la consistance des lots selon le niveau de technicité et de définir les lots les plus adaptés pour introduire une clause sociale d’insertion ou pour un marché réservé, - de prévoir des lots réservés dans le marché sur la base des articles 28, 36 et 37 de l’ordonnance. Si le marché est global, cela permet à l’acheteur d’avoir un seul interlocuteur ayant la capacité d’assurer l’ingénierie d’insertion sur l’ensemble du marché et d’offrir une structure d’accompagnement pour le public à insérer  A prévoir en amont pour ne pas allonger la procédure  Prévoir dans le CCAP une clause sociale d’exécution (article 38 de l’ordonnance), par exemple un nombre minimum d’heures d’insertion professionnelle de tous les publics bénéficiaires assortie de clauses de contrôle et de sanction  Permet d’engager les entreprises soumissionnaires à réaliser une action d’insertion.  Implique de connaître préalablement la situation locale en matière d’emploi et l’offre d’insertion professionnelle de tous les publics éloignés de l’emploi effectivement mobilisable pour exécuter le marché. L’engagement d’insertion professionnelle demandée aux soumissionnaires doit être précisément fixé (y compris en ce qui concerne les contacts utiles pour la réalisation de la clause).  Réserver certains marchés à des structures d’insertion professionnelles de personnels handicapés (article 36-I de l’ordonnance)  Permet de réserver des marchés ou des lots : - à des entreprises adaptées (EA) ; - aux établissements et services d’aide par le travail (ESAT) ; - à des structures équivalentes employant principalement des personnes handicapées. Favorise à moyen terme le développement de ces structures.  Implique une bonne connaissance des fournisseurs potentiels de ces catégories et de leurs capacités de production. Le recours à cette modalité de marché réservé est exclusive des autres possibilités de marché réservé.  Réserver certains marchés à des structures d’insertion par l’activité économique employant des travailleurs défavorisés (article 36-II de l’ordonnance)  Permet de réserver des marchés ou des lots à des structures d’insertion par l’activité économique mentionnées à l’article L. 5132-4 du code du travail et à des structures équivalentes (telles que le service de l’emploi pénitentiaire / régie des établissements pénitentiaires (SEP/RIEP)), lorsqu’elles emploient une proportion d’au moins 50 % de travailleurs défavorisés.  Le recours à cette modalité de marché réservé est exclusive des autres possibilités de marché réservé.  Réserver certains marchés à des entreprises de l’économie sociale et solidaire (ESS) (article 37 de l’ordonnance)  Permet de réserver certains marchés de services de santé, sociaux ou culturels aux entreprises de l’ESS et à des structures équivalentes lorsqu’elles ont pour objectif d’assumer une mission de service public liée à la prestation.  Le recours à cette modalité de marché réservé est exclusive des autres possibilités de marché réservé.  Utiliser une procédure adaptée pour les marchés de service dont l’objet est un service d’insertion (article 28 du décret)  Permet d’utiliser la procédure adaptée pour un marché de qualification et/ou d’insertion professionnelle, quel que soit le montant.  L’objet principal du marché est l’insertion professionnelle. Tout type de prestations fournit le support d’un marché d’insertion. Leur maîtrise technique est une condition indispensable à la bonne exécution du marché.  Variantes (article 58 du décret)  Permet de bénéficier de propositions plus innovantes que celles demandées par l’acheteur public (articles 38 et 52 de l’ordonnance).  La variante doit être prévue dès l’avis de publicité. Les documents de la consultation doivent prévoir les éléments nécessaires à l’appréciation de la variante. Il convient de mettre en place une méthodologie d’analyse transparente  Prévoir un critère social parmi les critères d’attribution des marchés (articles 38 et 52 de l’ordonnance)  Peut inciter de manière transparente les entreprises soumissionnaires à présenter des offres performantes en matière d’insertion professionnelle. Dans ce cadre, il est recommandé de mettre en place une pondération favorisant les offres performantes en matière d’insertion professionnelle.  Pas d’obligation de combiner l’article 52 avec une clause d’exécution de l’article 38. Attention : - affecter au critère un poids raisonnable (par exemple 10 % ou 20 %) pour ne pas être discriminatoire, mais suffisamment important pour être significatif ; - annoncer dès l’avis de publicité le critère des performances en matière d’insertion professionnelle de tous les publics en difficulté ; - indiquer clairement dans le règlement de la consultation les éléments qui seront pris en compte pour l’appréciation des offres ; - être en mesure d’apprécier objectivement les offres grâce à une grille d’indicateurs de performances en matière d’insertion professionnelle, de contrôler le respect des engagements pris et prévoir les sanctions dans le CCAP.

■ ■ ■ Condition de recours au critère social. Si l'acheteur peut, pour sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, mettre en oeuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c'est à la condition, notamment, qu'ils soient liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution ; qu'à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l'emploi, aux conditions de travail ou à l'insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu'elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché ; que ces dispositions n'ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l'utilisation d'un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l'ensemble de son activité et indistinctement applicable à l'ensemble des marchés de l'acheteur, indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en cause (CE, 25 mai 2018, n° 417580).

■ ■ ■ Clauses sociales – lien avec l’objet du marché. Il résulte du I de l’article 38 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics qu’un pouvoir adjudicateur peut imposer, parmi les conditions d’exécution d’un marché public, des exigences particulières pour prendre en compte les considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi, sous réserve que celles-ci présentent un lien suffisant avec l’objet du marché (CE, 4 déc. 2017, n° 413366)

■ ■ ■ Clauses sociales. Ainsi que le souligne le Service des Achats de l'Etat (SAE), "Les achats publics sont un des leviers que les administrations peuvent utiliser pour faciliter l'accès à l'emploi des personnes qui en sont éloignées et pour faciliter l'égalité entre les femmes et les hommes. Le code des marchés publics permet dans nombre d’hypothèses d'inclure dans les marchés publics des clauses sociales d’insertion. Il en va de même des autres modalités de la commande publique, tels que les partenariats publics privés ou les concessions de service public.

Les ministères comme les établissements publics peuvent s’appuyer sur les structures où sont employés des facilitateurs, telles que les maisons de l’emploi ou personnes morales gestionnaires des plans locaux pluriannuels pour l’insertion et l’emploi. Les résultats sont, à ce jour, notoirement insuffisants par rapport au potentiel. Un véritable changement d'échelle est nécessaire, de façon à ce que tous les marchés, accords-cadres et autres catégories de contrat qui s'y prêtent incluent de telles clauses, les exceptions à ce principe devant être justifiées" (SAE, Guide de la modernisation des Achats, Sept. 2013).

 

■ ■ ■ Conditions de recours au critère social. Lorsqu’un marché, eu égard à son objet, peut être exécuté, au moins pour partie, par des personnels engagés dans une démarche d'insertion, le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir un critère d'insertion professionnelle des publics en difficulté (CE, 25 mars 2013, Département de l'Isère, n° 364950 - CJUE, 10 mai 2012, Commission c/ Royaume des Pays-Bas, C-368/10).

■ ■ ■  Schéma de promotion des achats publics socialement responsables. cf. Décret du 28 janvier 2015 n° 2015-90 (JO page 1493) fixant le seuil pour adopter un« schéma de promotion des achats publics socialement responsables » prévu par l’article 13 de la loi du 31 juillet 2014 à 100 millions d’euros.

Sommaire de l'article (abonnés)

1. 
   
   1. 1. Etape 1 - Etude du marché pertinent
   2. 2. Etape 2 - Définition des modalités contractuelles d'insertion ou de promotion sociale
      1. 2.1 Clause d'insertion sociale
      2. 2.2 Clause de promotion sociale

Modèles de clauses sociales

Clausier contractuel (abonnés)

1. 1 Clause sociale simplifiée
2. 2 Clause sociale détaillée
   1. 2.1 Public bénéficiaire
   2. 2.2 Objectif d'insertion professionnelle
   3. 2.3 Modalités de mise en oeuvre de l'objectif d'insertion
   4. 2.4 Suivi du dispositif d'insertion
      1. 2.4.1 Bilan périodique annuel
      2. 2.4.2 Bilan final
   5. 2.5 Modalités de contrôle des actions d'insertion

Guide

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