Définition
Le nouveau CCAG Travaux définit le « montant des travaux » comme le montant des travaux évalués, au moment de la décision d'augmentation ou de diminution du montant des travaux, à partir des prix initiaux du marché, en tenant compte éventuellement des prix nouveaux.
Le « montant contractuel des travaux » est défini comme le montant des travaux résultant des prévisions du marché, c'est-à-dire du marché initial éventuellement modifié par les avenants intervenus.
Le nouveau CCAG Travaux prévoit des modalités précises, selon que les prix du marché sont unitaires et/ou forfaitaires, permettant l'indemnisation de l'entrepreneur en cas d'augmentation, c'est à dire de dépassement, ou de diminution du montant des travaux selon les seuils de principes définis.
L'ancien CCAG Travaux utilisait la notion de variation de masse initiale des travaux.
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Article 15Augmentation du montant des travaux
Le « montant des travaux » s'entend du montant des travaux évalués, au moment de la décision d'augmentation ou de diminution du montant des travaux, à partir des prix initiaux du marché définis à l'article 13.1.1, en tenant compte éventuellement des prix nouveaux, fixés en application de l'article 14.3 ou devenus définitifs en application de l'article 14.4.
Le « montant contractuel des travaux » est le montant des travaux résultant des prévisions du marché, c'est-à-dire du marché initial éventuellement modifié par les avenants intervenus.
Dans le cas d'un marché à tranches conditionnelles, le « montant » et le « montant contractuel » des travaux définis ci-dessus comprennent, outre le montant de la tranche ferme, celui des tranches conditionnelles dont l'exécution a été décidée.
15.2.1. Sous réserve de l'application des stipulations de l'article 15.4, le titulaire est tenu de mener à son terme la réalisation des ouvrages faisant l'objet du marché, quelle que soit l'importance de l'augmentation du montant des travaux, par rapport au montant contractuel. Cette augmentation peut résulter de sujétions techniques ou d'insuffisance des quantités prévues dans le marché ou encore de toute cause de dépassement autre que celles qui sont énoncées à l'article 15.2.2.
15.2.2. Le titulaire n'est tenu d'exécuter des travaux qui correspondent à des changements dans les besoins ou les conditions d'utilisation auxquels les ouvrages faisant l'objet du marché doivent satisfaire que si le montant des travaux de cette espèce n'excède pas le dixième du montant contractuel des travaux.
Dès lors, le titulaire peut refuser de se conformer à un ordre de service l'invitant à exécuter des travaux de l'espèce définie à l'alinéa précédent s'il établit que le montant cumulé de ces travaux prescrits par ordre de service depuis la notification du marché ou depuis celle du dernier avenant intervenu, y compris l'ordre de service dont l'exécution est refusée, excède le dixième du montant contractuel des travaux.
Un tel refus d'exécuter opposé par le titulaire n'est toutefois recevable que s'il est notifié par écrit, avec les justifications nécessaires, au représentant du pouvoir adjudicateur dans le délai de quinze jours suivant la notification de l'ordre de service prescrivant les travaux. Copie de la lettre de refus est adressée au maître d'œuvre.
15.3. Si l'augmentation du montant des travaux, par rapport au montant contractuel, est supérieure à l'augmentation limite définie à l'alinéa suivant, le titulaire a droit à être indemnisé en fin de compte du préjudice qu'il a éventuellement subi du fait de cette augmentation au-delà de l'augmentation limite.
L'augmentation limite est fixée :
― pour un marché à prix forfaitaires, à 5 % du montant contractuel ;
― pour un marché sur prix unitaires, à 25 % du montant contractuel ;
― pour un marché dont l'ensemble des prestations est rémunéré suivant une formule mixte dans les conditions définies à l'article 11.2.3, à la moyenne des augmentations limites correspondant aux divers modes de rémunération intervenant dans la formule, cette moyenne étant pondérée au prorata de l'importance respective de l'intervention de chacun de ces modes.
Si le marché comporte, suivant les travaux, plusieurs des modes de rémunération ci-dessus, l'augmentation limite est fixée à la somme des augmentations limites afférentes respectivement à chacun des montants contractuels partiels de travaux relevant des modes dont il s'agit.
15.4. Le titulaire est tenu d'aviser le maître d'œuvre, un mois au moins à l'avance, de la date probable à laquelle le montant des travaux atteindra leur montant contractuel.
15.4.1. Si le titulaire n'avise pas le maître d'œuvre dans le délai fixé à l'alinéa précédent, il est tenu d'arrêter les travaux à la date où le montant exécuté atteint le montant contractuel. Les travaux qui sont exécutés au-delà du montant contractuel ne sont pas payés.
15.4.2. Dix jours au moins avant la date probable mentionnée au premier alinéa, le maître d'œuvre notifie au titulaire, s'il y a lieu, par ordre de service, la décision d'arrêter les travaux prise par le représentant du pouvoir adjudicateur.
15.4.3. Lorsque les travaux exécutés atteignent leur montant contractuel, si l'ordre de service du maître d'œuvre n'a pas été notifié dans le délai mentionné à l'alinéa précédent, le titulaire poursuit les travaux, dans la limite des plafonds fixés à l'article 15.3. Lorsque les travaux exécutés atteignent ces plafonds, le titulaire en arrête l'exécution. Les travaux qui sont exécutés au-delà des plafonds ne sont pas payés.
15.4.4. Les mesures conservatoires à prendre à l'arrêt du chantier, décidées par le maître d'œuvre, sont à la charge du maître de l'ouvrage.
Commentaires :
Dans les cas où la durée du marché n'est pas compatible avec la contrainte de préavis, les documents particuliers du marché peuvent indiquer que cette obligation ne s'applique pas.
15.5. Dans les quinze jours qui suivent tout ordre de service ayant pour effet d'entraîner une modification du montant des travaux, le maître d'œuvre fait part au titulaire de l'estimation prévisionnelle qu'il fait de cette modification et des conséquences éventuelles sur le délai d'exécution du marché. Si l'ordre de service prescrit des travaux de l'espèce définie au premier alinéa de l'article 15.2.2, l'estimation précédente indique la part correspondant à ces travaux.
15.6. Les stipulations qui précèdent ne concernent pas les marchés à bons de commande pour lesquels le titulaire n'est engagé que dans la limite du montant maximal des travaux qui y est spécifié.
Article 16
Diminution du montant des travaux
16.1. Si la diminution du montant des travaux, par rapport au montant contractuel, est supérieure à la diminution limite définie à l'alinéa suivant, le titulaire a droit à être indemnisé en fin de compte du préjudice qu'il a éventuellement subi du fait de cette diminution au-delà de la diminution limite.
La diminution limite est fixée :
― pour un marché à prix forfaitaires, à 5 % du montant contractuel ;
― pour un marché sur prix unitaires, à 20 % du montant contractuel ;
― pour un marché dont l'ensemble des prestations est rémunéré suivant une formule mixte dans les conditions définies à l'article 11.2.3, à la moyenne des diminutions limites correspondant aux divers modes de rémunération intervenant dans la formule, cette moyenne étant pondérée au prorata de l'importance respective de l'intervention de chacun de ces modes.
Si le marché comporte, suivant les travaux, plusieurs des modes de rémunération ci-dessus, la diminution limite est fixée à la somme des diminutions limites afférentes respectivement à chacun des montants contractuels partiels de travaux relevant des modes dont il s'agit.
16.2. Les stipulations qui précèdent ne concernent pas les marchés à bons de commande comportant un minimum, pour lesquels les dispositions suivantes s'appliquent.
Lorsqu'au terme de l'exécution d'un marché à bons de commande, le total des commandes du pouvoir adjudicateur n'a pas atteint le minimum fixé par le marché, en valeur ou en quantités, le titulaire a droit à une indemnité égale à la marge bénéficiaire qu'il aurait réalisée sur les prestations qui restaient à exécuter pour atteindre ce minimum.
Le titulaire a droit, en outre, à être indemnisé de la part des frais et investissements éventuellement engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution qui n'aurait pas été prise en compte dans le montant des prestations payées. Il lui incombe, dans sa demande d'indemnisation, d'apporter au pouvoir adjudicateur toutes les justifications nécessaires à la détermination du montant des indemnités dans un délai de trente jours à compter de la date d'effet de la réception ou de la date de notification de la résiliation du marché.
Régime juridique
■ ■ ■ Principes. la circonstance qu’un marché ait été conclu à prix forfaitaires n'est pas à elle seule de nature à faire obstacle au paiement à l'entrepreneur de travaux supplémentaires dès lors que la masse initiale a été augmentée d'au moins un vingtième (CE, 24 oct. 1990, n° 87327 88242)Considérant que si l'article 15-3 du cahier des clauses administratives générales permet l'indemnisation de l'entrepreneur qui subit un préjudice du fait de l'augmentation de la masse des travaux, au-delà, pour un marché forfaitaire, de l'augmentation limite d'un vingtième de la masse initiale, cet article n'a pas pour objet de définir l'augmentation maximale de la masse des travaux initiaux au delà de laquelle un marché perd son caractère forfaitaire (CE, 27 mai 1998, n° 128094)■ ■ ■ Exception -Travaux indispensables. Considérant que les dispositions de l'article 15.3 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, qui prévoient l'indemnisation des travaux supplémentaires réalisés au-delà de la masse initiale des travaux et sur ordre de service du maître d'ouvrage, pour des montants, dans le cas des marchés à prix forfaitaire, excédant le vingtième de la masse initiale, ne fait pas obstacle à l'indemnisation de travaux supplémentaires réalisés sans ordre de service du maître d'ouvrage, mais indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art, quel qu'en soit le montant (CE, 1975-10-17 Commune de Canari, p. 516 ; CE, 14 juin 2002, n° 219874 ; CE, 4 juin 2012, n° 343539)■ ■ ■ Notion de masse initiale. Considérant qu'en vertu des stipulations de l'article 15-3 du cahier des clauses administratives générales applicable au marché, l'augmentation de la masse des travaux ne donne lieu à indemnité pour l'entrepreneur que si, dans un marché à prix forfaitaires, cette augmentation est supérieure au vingtième de la masse initiale ; qu'au cas d'espèce, cette masse initiale doit s'entendre du montant global du marché conclu le 31 mars 1977 entre la société A.R.E.A. et le groupement I.S.A. pour la réalisation de l'autoroute A 41 entre Pontcharra et Scientrier et non, comme le soutient le groupement I.S.A., du montant afférent à chacune des cinq sections prévues entre ces deux localités (CE, 3 mars 1989, n° 79532)
La masse initiale comprend l'ensemble des prestations commandées sans qu'il soit tenu compte du montant du détail estimatif non contractualisé (CAA Lyon, 31 janvier 2008, n° 02LY00706)■ ■ ■ Distinction : changement dans l’importance de diverses natures d’ouvrages. Le CCAG travaux prévoit un mécanisme spécifique d'indemnisation quant aux changement de l'importance des natures d'ouvrage. Le Conseil d’Etat définit la notion de « nature d’ouvrages » comme un « ensemble de prestations identifié par les documents contractuels, auquel est affecté un prix unitaire et dont les quantités sont portées au détail estimatif du marché » (CE, 10 janvier 2007, Société Routière Perez, Société Mastellotto, n° 280314)
■ ■ ■ Exemple. la fourniture et la pose de passerelles mobiles pour un poids total de 86 684 kilos ; que la masse des ouvrages effectivement réalisés s'est élevée à 180 683 kilos soit à plus du double de la masse initiale (CE, 24 oct. 1990, n° 87327 88242)
■ ■ ■ Diminution de masse. Ne sont pas indemnisables les préjudices liés à des travaux n'ayant pas eu pour effet de réduire la masse initiale des travaux d'au moins 5 pour-cent dans le cas de prix forfaitaires (rendu sur l'ancien CCAG : CAA Lyon, 31 janvier 2008, n° 02LY00706)
■ ■ ■ Décision de poursuivre. Une décision de poursuivre paraît devoir être soumise à l'avis préalable de la commission, et le cas échéant à l'assemblée délibérante, même lorsqu'elle ne porte que sur une variation de la masse des travaux. En effet, en règle générale, la poursuite de l'exécution d'un marché au-delà du montant fixé initialement est subordonnée soit à la conclusion d'un avenant, soit, si le marché le prévoit, à une décision de poursuivre prise par la personne responsable du marché ou la collectivité contractante. La décision de poursuivre comme l'avenant s'analyse comme une autorisation d'effectuer une dépense non prévue initialement (QE n° 25104, JO Sénat du 31/08/2000 - page 3007).
A noter que la rédaction du CCAG travaux de 2009 ne prévoit plus le recours à une décision de poursuivre, puisque l'article 15.4 met en place un dispositif contractuel qui autorise, dès la conclusion du contrat, la poursuite des travaux jusqu'à un plafond de 105 % pour un marché à prix forfaitaires et 125 % pour un marché à prix unitaires (art. 15.4.3), sauf émission, par le maître d'œuvre, d'un ordre de service arrêtant les travaux au moins dix jours avant la date à laquelle le montant contractuel initial sera atteint (cf. question écrite n° 74083, JO AN 29/06/2010). Au-delà des plafonds, l’exécution des travaux reste subordonnée à la mise en œuvre des dispositions de l’article 118 (DAJ 2010 POURSUITE DE L’EXECUTION DES PRESTATIONSLORSQUE LE MONTANT DU MARCHE EST ATTEINT).