Ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics
La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016

(ABROGEE) DIRECTIVE 2014/24/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (78) La passation des marchés publics devrait être adaptée aux besoins des PME. Il convient d’encourager les pouvoirs adjudicateurs à recourir au code des bonnes pratiques présenté dans le document de travail de la Commission du 25 juin 2008 intitulé «Code européen des bonnes pratiques facilitant l’accès des PME aux marchés publics», qui fournit des orientations sur la manière dont ils peuvent appliquer le cadre régissant les marchés publics en vue de faciliter la participation des PME. À cet effet, et afin de renforcer la concurrence, les pouvoirs adjudicateurs devraient en particulier être encouragés à diviser en lots les marchés importants. Cette division pourrait se faire sur une base quantitative, en faisant mieux correspondre la taille des différents marchés à la capacité des PME, ou sur une base qualitative, en fonction des diffé­rentes branches d’activité et spécialisations concernées, afin d’adapter plus étroitement le contenu de chaque marché aux secteurs de spécialisation des PME, ou selon les différentes phases successives du projet. La taille et l’objet des lots devraient être établis librement par le pouvoir adjudicateur qui, conformément aux règles applicables au calcul de la valeur estimée du marché, devrait également être autorisé à attribuer certains lots sans appliquer les procédures prévues par la présente directive. Le pouvoir adjudicateur devrait avoir l’obligation d’examiner l’opportunité de diviser les marchés en lots tout en demeurant libre de prendre sa décision de façon autonome sur la base de tout motif qu’il juge pertinent, sans faire l’objet d’un contrôle administratif ou judiciaire. Lorsque le pouvoir adjudicateur décide qu’il ne serait pas indiqué de diviser le marché en lots, le rapport individuel ou les documents de marché devraient comporter une mention des principaux motifs justifiant son choix. À ce titre, le pouvoir adjudicateur pourrait par exemple faire valoir qu’il estime que cette division risquerait de restreindre la concurrence ou de rendre l’exécution du marché excessivement coûteuse ou difficile sur le plan technique ou que la nécessité de coordonner les contractants des différents lots pourrait compromettre gravement la bonne exécution du marché. Les États membres devraient demeurer libres d’aller plus loin pour faciliter la participation des PME aux marchés publics, en étendant la portée de l’obligation d’examiner l’opportunité de diviser les marchés en lots de taille plus réduite, en exigeant des pouvoirs adjudicateurs qu’ils motivent leur décision de ne pas diviser les marchés en lots ou en rendant obligatoire une telle division dans certaines conditions. Dans le même but, les États membres devraient également être libres de prévoir des mécanismes de paiements directs aux sous-traitants. (79) Lorsque les marchés sont divisés en lots, les pouvoirs adjudicateurs devraient être autorisés, par exemple en vue de préserver la concurrence ou d’assurer la fiabilité de l’approvisionnement, à limiter le nombre de lots pour lesquels un opérateur économique peut soumissionner; il devrait également leur être permis de limiter le nombre de lots pouvant être attribués à un même soumissionnaire.  Toutefois, la poursuite de l’objectif consistant à renforcer l’accès des PME aux procédures de passation de marchés publics pourrait être entravée si les pouvoirs adjudicateurs étaient tenus d’attribuer le marché lot par lot même lorsque cela impliquerait de devoir accepter des solutions nettement moins avantageuses par rapport à une attribution regroupant plusieurs lots ou la totalité de ceux-ci. Lorsque la possibilité d’appliquer une telle méthode a été clairement indiquée au préalable, les pouvoirs adjudicateurs devraient donc pouvoir procéder à une évaluation comparative des offres afin d’établir si les offres présentées par un soumissionnaire donné pour un ensemble spécifique de lots, prises dans leur ensemble, répondent mieux aux critères d’attribution établis conformément à la présente directive que les offres portant sur chacun des lots concernés, prises isolément. Si tel est le cas, le pouvoir adjudicateur devrait être autorisé à attribuer un marché réunissant les lots en question au soumissionnaire concerné. Il convient de préciser que les pouvoirs adjudicateurs devraient effectuer cette évaluation comparative en déterminant d’abord quelles offres remplissent le mieux les critères d’attribution établis pour chacun des lots et en comparant ensuite celles-ci aux offres présentées par un soumissionnaire donné pour un ensemble spécifique de lots, prises dans leur ensemble. Article 5 Méthodes de calcul de la valeur estimée du marché 8. Lorsque l’ouvrage envisagé ou la prestation de services envisagée peut donner lieu à des marchés passés par lots séparés, la valeur globale estimée de la totalité de ces lots est prise en compte. Lorsque la valeur cumulée des lots est égale ou supérieure au seuil prévu à l’article 4, la présente directive s’applique à la passation de chaque lot. 9. Lorsqu’un projet visant à acquérir des fournitures homogènes peut donner lieu à des marchés passés par lots séparés, la valeur totale estimée de l’ensemble de ces lots est prise en compte pour l’application de l’article 4, points b) et c).Lorsque la valeur cumulée des lots est égale ou supérieure au seuil prévu à l’article 4, la présente directive s’applique à la passation de chaque lot.  10. Nonobstant les paragraphes 8 et 9, les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés pour des lots distincts sans appliquer les procédures prévues par la présente directive, pour autant que la valeur estimée hors TVA du lot concerné soit inférieure à 80 000 EUR pour des fournitures ou des services et à 1 000 000 EUR pour des travaux. Toutefois, la valeur cumulée des lots ainsi attribués sans appliquer la présente directive ne dépasse pas 20 % de la valeur cumulée de tous les lots résultant de la division des travaux envisagés, de l’acquisition de fournitures homogènes envisagée ou de la prestation de services envisagée. Article 46 Division des marchés en lots 1. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent décider d’attribuer un marché sous la forme de lots distincts, dont ils peuvent déterminer la taille et l’objet. Hormis pour les marchés dont la division a été rendue obligatoire en vertu du paragraphe 4 du présent article, les pouvoirs adjudicateurs indiquent les principaux motifs justifiant la décision qu’ils ont prise de ne pas subdiviser le marché en lots; lesquels motifs figurent dans les documents de marché ou le rapport individuel visé à l’article 84.  2. Dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt, les pouvoirs adjudicateurs indiquent s’il est possible de soumettre une offre pour un seul lot, pour plusieurs lots ou pour tous les lots.  Les pouvoirs adjudicateurs peuvent, même lorsqu’il est possible de soumettre une offre pour plusieurs lots ou tous les lots, limiter le nombre de lots qui peuvent être attribués à un seul soumissionnaire, à condition que le nombre maximal de lots par soumissionnaire soit inscrit dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt. Les pouvoirs adjudicateurs indiquent dans les documents de marché les critères ou règles objectifs et non discriminatoires qu’ils entendent appliquer pour déterminer quels lots seront attribués lorsque l’application des critères d’attribution conduirait à attribuer à un soumissionnaire un nombre de lots supérieur au nombre maximal. 3. Les États membres peuvent prévoir que, lorsque plusieurs lots peuvent être attribués au même soumissionnaire, les pouvoirs adjudicateurs peuvent attribuer des marchés réunissant plusieurs lots ou tous les lots, s’ils ont précisé dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt qu’ils se réservent la possibilité de le faire et indiquent les lots ou groupes de lots qui peuvent être réunis.  4. Les États membres peuvent mettre en œuvre le paragraphe 1, deuxième alinéa, en rendant obligatoire la passation de marchés sous la forme de lots distincts dans des conditions à définir conformément à leur droit national et dans le respect du droit de l’Union. Dans de telles circonstances, le paragraphe 2, premier alinéa, et, le cas échéant, le paragraphe 3 sont applicables.

Régime juridique

Fiche technique allotissement et marchés globaux, DAJ 2016

 

Circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics

7.1. Le choix du mode de dévolution du marché    L’article 10 du code érige l’allotissement en principe pour susciter la plus large concurrence entre les entreprises et leur permettre, quelle que soit leur taille, d’accéder à la commande publique. Tous les marchés doivent être passés en lots séparés, lorsque leur objet permet l’identification de prestations distinctes (53).   L’allotissement est particulièrement approprié lorsque l’importance des travaux, fournitures ou services à réaliser risque de dépasser les capacités techniques ou financières d’une seule entreprise. Il est particulièrement favorable aux petites et moyennes entreprises.   Il n’y a pas d’obligation d’allotissement dans un marché global, prévu à l’article 37 (marché de conception-réalisation) et à l’article 73 (contrat global sur performance).   Les modalités de recours à l’allotissement sont facilitées par l’introduction d’une disposition permettant aux acheteurs de ne signer qu’un seul acte d’engagement, lorsque plusieurs lots sont attribués à un même soumissionnaire. Rien n’interdit d’attribuer tous les lots à un même candidat. Le pouvoir adjudicateur peut interdire, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, à un même candidat de présenter une offre sur plusieurs lots (54). Une telle interdiction doit être justifiée et proportionnée au but poursuivi. Il peut en être ainsi, par exemple, pour préserver la sécurité des filières d’approvisionnement. Il est, en revanche, illégal d’exiger d’un candidat qu’il soumissionne à tous les lots (55).  (53) Le code des marchés public prévoit dans certains cas l'utilisation de procédures spécifiques. Ainsi, les conditions dans lesquelles sont passés les marchés ayant pour objet des réalisations exécutées en application de dispositions législatives ou réglementaires relatives à l'obligation de décoration des constructions publiques sont précisées par le décret n° 2002-677 du 29 avril 2002 modifié relatif à l'obligation de décoration des constructions publiques et précisant les conditions de passation des marchés ayant pour objet de satisfaire à cette obligation (art. 71 du code des marchés publics). (54) CAA Versailles, 22 février 2007, préfet de l'Essonne, n° 05VE01994. (55) CE, 1er juin 2011, société Koné, n° 346405.

Régime juridique : allotir un marché public

Au stade de la construction de sa stratégie d'achat, l'allotissement doit être au coeur de la réflexion. Il détermine en effet le nombre d'entreprises qui vont se positionner, leur taille, la coordination durant l'exécution du marché...

■ ■ ■ Terminologie allotissement ou lots techniques. L'allotissement technique vise à segmenter un marché unique en différents postes correspondant par exemple à des corps de métiers différents ou des spécifications techniques distinctes. Il ne doit pas être confondu avec l'allotissement juridique tel qu'imposé par l'article 12 du décret 2016-360. A la différence d'un allotissement juridique impliquant autant de contrats que de lots, le marché alloti techniquement ne donne lieu qu'à un seul contrat passé avec une entreprise ou un groupement.

■ ■ ■ Conformité du code des marchés publics aux normes communautaires (applicable au décret 2016-360). "En posant le principe de l'allotissement des marchés, les dispositions de l'article 10 du code des marchés publics annexé au décret n° 2006-975 du 1er août 2006 ont pour objet de susciter la plus large concurrence entre les entreprises, qu'il s'agisse d'entreprises générales ou non, et prévoient d'ailleurs des exceptions dans les cas où l'allotissement serait de nature à restreindre la concurrence. En outre, il n'est pas établi que ce principe aurait en soi pour effet de créer une discrimination au détriment des entreprises générales, lesquelles, au contraire, sont aptes à soumissionner pour l'ensemble des lots d'un marché. Par suite, les dispositions en cause ne méconnaissent pas le principe d'égalité, tant en droit interne qu'en droit communautaire, non plus que la liberté de prestations de services garantie par l'article 49 du traité instituant la Communauté européenne, la liberté d'entreprendre ou la liberté de choix du pouvoir adjudicateur. Enfin, dès lors que, conformément aux dispositions du III de l'article 27 du code des marchés publics, la passation d'un marché en lots séparés prend en compte la valeur globale des lots, ce principe ne méconnaît pas davantage les dispositions de l'article 9 de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 qui interdit le fractionnement des marchés (CE, 9 juill. 2007, Syndicat EGF-BTP et autres, n° 297711, 297870, 297892, 297919, 297937, 297955, 298086, 298087, 301171, 301238).

■ ■ ■  Liberté de choix du pouvoir adjudicateur et contrôle du juge administratif. Le pouvoir adjudicateur dispose d’une liberté de choix sur la définition du nombre et de la consistance des lots, dont il appartient seulement au juge des référés d'en contrôler l’erreur manifeste d’appréciation eu égard à la nature des prestations et à l'objet du marché (CE, 21 mai 2010, Commune d'Ajaccio, n° 333737, Tables Lebon).

■ ■ ■  Justification du marché global. Aux termes de l'article 32 de l'ordonnance 2015-899, "les acheteurs peuvent toutefois décider de ne pas allotir un marché public s'ils ne sont pas en mesure d'assurer par eux-mêmes les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ou si la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations".

Le seul fait, pour un marché de réhabilitation de collèges, que l’exécution des prestations soit soumise à de fortes contraintes de délais nécessitant une importante coordination des prestataires et le respect par ceux-ci des délais impartis ne suffit pas à justifier que la dévolution en lots séparés rende techniquement difficile l'exécution des prestations (CAA Bordeaux, 1er octobre 2013, N° 12BX00319, SNSO ; dans le même sens : CAA Lyon, 6 octobre 2011, n° 10LY01121). Le juge a pu sanctionner l'absence d'allotissement d'un marché de prestations de conseils et de représentations juridiques au regard de la diversité de ces prestations et du volume de la commande passée ( Conseil d'État, 7ème / 2ème SSR, 11/04/2014, 375051).

■ ■ ■  Conséquence du marché global. Le recours au marché global entraîne le plus souvent le titulaire à sous-traiter, ce qui enlève à l'acheteur public la maîtrise du choix du prestataire, et renchérit les prix du fait du cumul des marges bénéficiaires du titulaire et de ses sous-traitants.

■ ■ ■  Limitation du nombre de lots. Le pouvoir adjudicateur, lorsqu’il passe son marché en lots séparés, peut choisir de limiter le nombre de lots à attribuer à chaque candidat. Il doit cependant toujours l'avoir préalablement annoncé dans les documents de la consultation (CE, 20 février 2013, Société Laboratoire Biomnis, n° 363656), et article 32 de l'ordonnance 2015-899

■ ■ ■ Applicabilité de l'obligation d'allotissement en cas de groupement de commande. Les dispositions de l'article 10 du code des marchés publics, qui prévoient le principe d'une dévolution des marchés publics par lots et définissent les hypothèses dans lesquelles un marché global peut être conclu, sont applicables lorsqu'un groupement de commandes a été constitué dans les conditions prévues par l'article 8 du code des marchés publics (CE, 18 sept. 2015, n° 389740)

Procédure adaptée de passation des petits lots ou lots de faible montant

■ ■ ■ Lancement différé possible. Chaque lot pouvant faire l’objet d’une procédure de passation distincte, il n’y a aucune obligation de passer les lots de faible montant concomitamment aux autres lots de la procédure de passation (cf. La réforme du code des marchés publics de 2006 - 14 septembre 2006, chat MINEFI).Il est ainsi possible de lancer les lots de faible montant avant ou après avoir lancé le marché principal, sous trois réserves :

•  la première, évidente, consiste à bien prendre en compte le montant de ces lots dans le calcul du seuil du marché principal 
•  la seconde, réside dans le respect de la double condition posée par l'article 27 (montant et pourcentage)
•  la dernière, enfin, est relative à la transparence de la procédure ainsi utilisée. Il est conseillé de mentionner dans l'AAPC que ces lots lancés en différé sur procédure adaptée font partie d'une opération plus vaste à venir ou déjà lancée.

■ ■ ■ Infructuosité. Pour les conditions d'application de cette procédure aux lots déclarés infructueux, cf. Appel d’offres infructueux

■ ■ ■ Procédures distinctes. Les termes du code des marchés publics et du décret 2016-360 ne s'opposent pas à ce que la procédure de passation ne soit pas la même pour chaque lot. Le pouvoir adjudicateur peut par exemple décider de n'appliquer la procédure du dialogue compétitif, défini à l'article 36 du code (art. 75 et 76 du décret 2016-360), qu'à une partie seulement des lots composant le marché et de conclure le reste des lots selon une autre procédure, chaque procédure donnant lieu à la publication d'un avis de marché (Question écrite AN n°37244 - 29 mars 2011 - Conditions d'application à un marché alloti du dialogue compétitif prévu à l'article 36 du CMP) ; il pourra encore décider d'appliquer la procédure adaptée ou de réserver le lot concerné aux seules entreprises adaptées. 

■ ■ ■ Contrats globaux de performance. Les marchés de conception/réalisation/exploitation ou maintenance (CREM) et les marchés de réalisation/exploitation ou maintenance (REM)  sont des marchés globaux dérogeant au principe de l'allotissement posé par l'article 32 de l'ordonnance 2015-899. 

Cf. Contrats globaux

Articles connexes

• Technique d'achats : stratégie d'allotissement
• Clauses RC : limitation du nombre de lots susceptibles d'être attribués à un même candidat

Doctrine administrative

• Allotissement et marchés globaux, DAJ 2016

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