Une synthèse de l’actualité des marchés publics de l’été

publié le 10 sept. 2014 à 13:53 par Ludovic Myhié
La rentrée est l’occasion de faire un point sur les évolutions  réglementaires et  jurisprudentielles durant l’été.

Un certain nombre de réponses ministérielles méritent d’être évoquées :

-          Un première réponse portait sur la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de résilier un marché d’un titulaire ayant indiqué au stade de la candidature être propriétaire du matériel lui permettant d’exécuter le marché alors qu’il n’en est en réalité que locataire. La réponse ministérielle rappelle le fait que les éléments pouvant être exigés des candidats au titre de l’arrêté du 28 août 2006 au stade de la candidature est limitative et que ledit arrêté ne se prononce pas sur les modalités juridiques de la détention ou de l'utilisation du matériel par le candidat. Ainsi, la réponse ministérielle indique que « l'exigence selon laquelle le candidat devrait être propriétaire du parc de matériel nécessaire à la réalisation du marché, alors même qu'il pourrait procéder à son exécution en louant ledit matériel, n'apparaît pas, sauf en cas de situation exceptionnelle qu'il conviendrait de démontrer, indispensable et donc proportionnée à l'objet du marché. Par conséquent, le pouvoir adjudicateur ne saurait normalement se prévaloir d'une telle exigence au titre des niveaux minimaux de capacités, laquelle serait jugée contraire au principe de liberté d'accès à la commande publique, pour résilier le marché aux torts de son titulaire » - Question écrite n° 10739, Réponse Journal officiel du Sénat du 31 juillet 2014, p. 1830. En somme, la réponse ministérielle rappelle le caractère limitatif de la liste des éléments pouvant être exigés au stade de la candidature. Si ceci n’est que le reflet de la jurisprudence actuelle, le fait qu’un candidat puisse remporter une procédure de mise en concurrence sur des informations erronées dès lors que ces informations ont été exigées de manière contraire au code des marchés publics constitue une précision importante.

-          Une autre question ministérielle portait sur l’obligation de réaliser un rapport d’analyse des offres pour les MAPA de moins de 15000 euros. La réponse ministérielle reprécise que la « direction des affaires juridiques des ministères économiques et financiers a édité une fiche de conseils, comme par exemple solliciter plusieurs entreprises et conserver la trace de ces sollicitations, ou élaborer un fichier de fournisseurs ayant donné satisfaction. En revanche, il est préférable de s'abstenir de demander de manière récurrente des devis inutiles, sinon pour sécuriser sa procédure. À ce titre, des devis répondant à des fournitures et des prestations standardisées ne nécessitent pas a priori une analyse technique approfondie. Un achat qui, en revanche, nécessiterait une telle étude justifierait l'établissement d'un tableau, voire d'un rapport d'analyse, que l'acheteur conserverait au cas où il lui serait demandé justifier sa démarche » (Question écrite n° 11375, Réponse Journal officiel du Sénat du 31 juillet 2014, p. 1831). Cette réponse ministérielle évoque utilement la nécessité d’adopter une approche pragmatique pour ces achats de faible montant

-          Une dernière réponse ministérielle en date du 1er juillet indique l’interdiction de remettre en cause le prix prévu contractuellement ou de demander le bénéfice rétroactif  d’une somme en raison d’un changement de tva (Question écrite n° 41355, Réponse JO Assemblée nationale du 1er juillet 2014, p. 5577)           

En termes d’apport jurisprudentiel :

-          Un arrêt du conseil d’état en date du  27 août 2014, req. n° 372688 fait application de l’article 1154 du code civil pour indiquer que les intérêts échus peuvent produire annuellement des intérêts (mécanisme de capitalisation des intérêts). Cet arrêt comme l’évolution récente des textes réglementaires doivent conduire les pouvoirs adjudicateurs à se montrer particulièrement vigilant quant aux délais de paiement sous peine de se voir appliquer des pénalités toujours plus fortes

-          Récemment, le 7 juillet 2014, le tribunal des conflits a apporté une décision d’une certaine importance (Tribunal des Conflits, , 07/07/2014, C3955, Publié au recueil Lebon). Il  indique que « considérant qu'il résulte du premier alinéa de l'article L. 331-1 du code de la propriété intellectuelle, selon lequel " Les actions civiles et les demandes relatives à la propriété littéraire et artistique, y compris lorsqu'elles portent également sur une question connexe de concurrence déloyale, sont exclusivement portées devant des tribunaux de grande instance, déterminés par voie réglementaire ", que par dérogation à la règle énoncée par l'article 2 de la loi du 11 décembre 2001 selon laquelle les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs de sorte que les litiges nés de leur exécution ou de leur rupture relèvent de la compétence du juge administratif, la recherche de la responsabilité contractuelle des personnes morales de droit public en matière de propriété littéraire et artistique , relève, depuis l'entrée en vigueur de la loi du 17 mai 2011, de la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire » ? Cette décision oblige donc désormais l’acheteur pour les achats comportant de la propriété intellectuelle comme les achats informatiques, de communications ou d’études de maitriser la jurisprudence judiciaire applicable en la matière et non la jurisprudence administrative. A cet égard, le juge judiciaire risque de se montrer moins clément vis-à-vis des acheteurs publics quant aux clauses de droit de la propriété intellectuelle rédigées de manière imprécises ou incomplètes.

Enfin, il est possible de relever :

-          Le guide de l’achat public de l’habillement ayant fait l’objet d’une mise à jour (Voir le guide version 1.1)

-          L’article 16 de la loi n° 2014-873 du 4 août 2014 pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes a introduit, à l’article 8 de l'ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005, trois nouveaux cas d’interdiction de soumissionner. Dans ce cadre, les formulaires types de la lettre de candidature et de la déclaration de sous traitance ont été mis à jour sur le site du ministère de l’économie et des finances



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