Retour sur les nouveautés de la directive 2014/24 en matière de marchés publics

publié le 25 sept. 2014 à 13:22 par Ludovic Myhié   [ mis à jour : 25 sept. 2014 à 14:39 ]

Si nous avions déjà signifié certaines nouveautés issues de cette directive, notamment sur la négociation  ou les avenants , il est possible de présenter d'autres nouveautés:


  • L'intégration des catalogues électroniques. La directive prévoit en son article 36, "Lorsque l’utilisation de moyens de communication électroniques est requise, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger que les offres soient présentées sous la forme d’un catalogue électronique ou qu’elles comportent un catalogue électronique". Cette possibilité sera tout à fait pertinente pour les produits simples pouvant être commandés en ligne rapidement. Reste à souligner que l'usage du catalogue doit reposer sur des articles ciblés. En effet, il faut rappeler que si le Conseil d'Etat à travers un arrêt du 15/02/2013 a validé le renvoi à des catalogues ("Considérant, en deuxième lieu, que la société SFR soutient qu'en se contentant, à plusieurs reprises, de renvoyer la définition de ses besoins aux catalogues fournis par les candidats, le département de l'Allier a méconnu les dispositions de l'article 5 du code des marchés publics en vertu duquel il appartient au pouvoir adjudicateur de définir avec précision la nature et l'étendue de ses besoins ; que l'article 10 du cahier des clauses techniques particulières indique, toutefois, de manière suffisamment précise et détaillée, les besoins du département de l'Allier pour les services portant sur le lot n° 4 ; qu'il n'est, dès lors, pas établi que le pouvoir adjudicateur aurait méconnu les dispositions de l'article 5 du code des marchés publics "), dans le même sens une une réponse parlementaire de 2008 précisait : l'article 5 du code des marchés publics ... "a pour conséquence que l'acheteur doit préciser de manière suffisamment complète et compréhensible pour les candidats potentiels les fournitures faisant l'objet du marché et ne pas se contenter de renvoyer globalement aux catalogues des fournisseurs. Une simplification sur ce point n'est pas envisageable, d'autant plus que très souvent le périmètre des fournitures couvertes par les catalogues des fournisseurs potentiels dépasse de très loin celui du besoin de l'acheteur. Tout au plus pourrait-il être fait référence à certaines rubriques ou certaines subdivisions de catalogues lorsque celles-ci s'ajustent bien à la demande formulée par l'acheteur public dans son dossier de consultation". Un éclaircissement réglementaire sur ce point pourra peut être survenir dans le cadre de la transposition de l'utilisation du catalogue électronique;

 

  • la validation juridique du sourcing. La rencontre de fournisseurs préalablement aux mises en concurrence n'a jamais été juridiquement encadré en France et des discussions peuvent fréquemment avoir lieu entre acheteur et juriste sur le sujet. Dorénavant, même si la directive rappelle la nécessité de veiller à ne pas fausser la concurrence, la directive précise "Avant d’entamer une procédure de passation de marché, les pouvoirs adjudicateurs peuvent réaliser des consultations du marché en vue de préparer la passation de marché et d’informer les opérateurs économiques de leurs projets et de leurs exigences en la matière. À cette fin, les pouvoirs adjudicateurs peuvent par exemple demander ou accepter les avis d’autorités ou d’experts indépendants ou d’acteurs du marché. Ces avis peuvent être utilisés pour la planification et le déroulement de la procédure de passation de marché, à condition que ces avis n’aient pas pour effet de fausser la concurrence et n’entraînent pas une violation des principes de non-discrimination et de transparence" (article 40);

 

  • La nouvelle directive précise expressément la possibilité de recourir à un label et apporte des précisions sur le sujet (article 43) ;

 

  • en matière d'allotissement, si le Conseil d'Etat a validé en France le fait de limiter le nombre de lot (Conseil d'État, 7ème / 2ème SSR, 20/02/2013, 363656), la directive le prévoit expressément ("Les pouvoirs adjudicateurs peuvent, même lorsqu’il est possible de soumettre une offre pour plusieurs lots ou tous les lots, limiter le nombre de lots qui peuvent être attribués à un seul soumissionnaire" article 46). Sur le sujet de l'allotissement une mention semble ouvrir la possibilité de lier plusieurs lots ("Les États membres peuvent prévoir que, lorsque plusieurs lots peuvent être attribués au même soumissionnaire, les pouvoirs adjudicateurs peuvent attribuer des marchés réunissant plusieurs lots ou tous les lots, s’ils ont précisé dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt qu’ils se réservent la possibilité de le faire et indiquent les lots ou groupes de lots qui peuvent être réunis"). L'intérêt majeur serait de permettre des remises complémentaires offertes par un candidat sur plusieurs lots (exemple: si je remporte le lot 1, je réalise 20 % de remise de plus sur le prix de mon offre sur le lot 2). Ceci peut poser des questions sur l'analyse des offres et est interdit aujourd'hui en France (l'analyse des offres se faisant lot par lot) mais peut se révéler intéressant à creuser.

 

  • en matière de demande de précision, la directive va plus loin. Il serait possible de compléter les offres des candidats ("Lorsque les informations ou les documents qui doivent être soumis par les opérateurs économiques sont ou semblent incomplets ou erronés ou lorsque certains documents sont manquants, les pouvoirs adjudicateurs peuvent, sauf disposition contraire du droit national mettant en œuvre la présente directive, demander aux opérateurs économiques concernés de présenter, compléter, clarifier ou préciser les informations ou les documents concernés dans un délai approprié, à condition que ces demandes respectent pleinement les principes d’égalité de traitement et transparence".

 

  • La directive offre certaines possibilités d'exclusion, par exemple, si un candidat a manqué à son devoir de paiement de l'impôt sous certaines conditions (Un opérateur économique est exclu de la participation à une procédure de passation de marché si le pouvoir adjudicateur a connaissance d’un manquement par l’opérateur économique à ses obligations relatives au paiement d’impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale lorsque celui-ci a été établi par une décision judiciaire ayant force de chose jugée ou une décision administrative ayant un effet contraignant, conformément aux dispositions légales du pays dans lequel il est établi ou à celles de l’État membre du pouvoir adjudicateur)

 

  • Dans le registre des exclusions, la possibilité d'exclure un candidat pour mauvaise exécution d'un marché précédent même si les conditions sont assez restrictives est prévue ( "Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou être obligés par les États membres à exclure tout opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché dans l’un des cas suivants: ...des défaillances importantes ou persistantes de l’opérateur économique ont été constatées lors de l’exécution d’une obligation essentielle qui lui incombait dans le cadre d’un marché public antérieur, d’un marché antérieur passé avec une entité adjudicatrice ou d’une concession antérieure, lorsque ces défaillances ont donné lieu à la résiliation dudit marché ou de la concession, à des dommages et intérêts ou à une autre sanction comparable)

 

  • La directive permet des analyses des comptes des entreprises dans le cadre de la sélection des candidatures: (Le ratio, par exemple, entre les éléments d’actif et de passif peut être pris en compte lorsque le pouvoir adjudicateur précise les méthodes et les critères de cette prise en compte dans les documents de marché. Ces méthodes et critères sont transparents, objectifs et non discriminatoires.) De plus, pour les chiffres d'affaires, les analyses pourront se faire sur un ensemble de lot et plus seulement lot par lot (Lorsqu’un marché est divisé en lots, le présent article s’applique à chacun des lots. Cependant, le pouvoir adjudicateur peut fixer le chiffre d’affaires annuel minimal que les opérateurs économiques sont tenus de réaliser pour des groupes de lots, dans l’éventualité où le titulaire se verrait attribuer plusieurs lots à exécuter en même temps
Bien d'autres éléments peuvent être relevés comme le Document unique de marché européen, le partenariat d'innovation, la possible intégration du cycle de vie dans l'analyse des offres ou l'inversion possible entre phase de candidature et des offres. Il faudra attendre la transposition pour examiner concrètement le champ des possibles.

 

 

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