Distinction entre concessions et marchés publics : l'exposition aux aléas demeure le critère déterminant

publié le 1 juin 2018 à 01:45 par Charlotte Anselmo   [ mis à jour : 1 juin 2018 à 01:46 ]

A l’occasion d'un contentieux relatif à la conclusion d’un contrat pour l’installation, l’exploitation, la maintenance et l’entretien de mobiliers urbains, le Conseil d’Etat (CE, 25 mai 2018, n° 416825) est venu rappeler l’un des principes constitutifs des contrats de concession, posé par l’article 5 de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 : « Les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. » 

Dans le cas d’espèce, le contrat prévoyait que les prestations étaient réalisées à titre gratuit par le titulaire, qui devait se rémunérer sur les recettes tirées de la vente d’espaces d’affichage à des annonceurs publicitaires.

Le Conseil d'Etat considère alors que le juge des référés pré-contractuels, saisi par un candidat rejeté, a commis une erreur de droit en se bornant à constater que, comme le contrat confiait à titre exclusif l'exploitation des mobiliers à des fins publicitaires, celui-ci constituait un marché public.

En effet, en ne fixant pas un prix permettant de compenser totalement ou partiellement une perte liée à l’exploitation du service, la commune  de Saint-Thibault-des-Vignes laisse le cocontractant assumer l’entièreté du risque d’exploitation, celui-ci étant exposé « aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d'espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires ». C’est en ce sens que le contrat doit être regardé comme étant un contrat de concession et non comme un marché public.

Cette décision confirme celle du 24 mai 2017 (n° 407213), dans laquelle le Conseil d’Etat avait estimé dans une situation inverse que dans le cas d’une délégation de service public, l'octroi de plusieurs types de versement au délégataire (subvention annuelle et complément de prix unitaire), représentant 86% de la rémunération totale du cocontractant, ne l’exposait pas aux aléas du marché et n’impliquait pas de supporter un risque lié à l’exploitation. Le Conseil avait requalifié ce contrat en marché public.

Que retenir de cet arrêt ?

Que le juge administratif effectue un contrôle approfondi des business plan des contrats de concession, afin de s’assurer que ceux-ci transfèrent l’exécution du service, ainsi que l’ensemble des risques associés, au cocontractant. 

Ainsi, tout élément de nature à minorer le risque d’exploitation du cocontractant (versement d’une subvention par exemple), sera susceptible d’entraîner la requalification du contrat de concession en marché public.

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