MAPA et négociation : "se réserve la possibilité de négocier"... suite et fin !

publié le 22 sept. 2015 à 13:26 par Ludovic MYHIE   [ mis à jour : 23 sept. 2015 à 03:24 ]
Le Conseil d'Etat, dans une décision attendue par la communauté des acheteurs (CE, 18 septembre 2015, n° 380821), tranche enfin la question débattue auprès des juges du fond et de la doctrine sur la faculté de se réserver la possibilité de négocier en procédure adaptée. Par deux considérants limpides sur le sujet, le Conseil d'Etat, dont nous saluons la pédagogie, précise :

"7. Considérant que si le pouvoir adjudicateur a décidé de faire usage de sa faculté de négocier dans le cadre d'une procédure adaptée, il doit en informer les candidats dès le lancement de la procédure et ne peut alors renoncer à négocier en cours de procédure ; qu'il peut aussi se borner à informer les candidats, lors du lancement de la procédure, qu'il se réserve la possibilité de négocier, sans être tenu, s'il décide effectivement de négocier après la remise des offres, d'en informer l'ensemble des candidats ; 

8. Considérant que la décision du pouvoir adjudicateur de recourir à la négociation dans le cadre d'une procédure adaptée ne saurait être utilement critiquée devant le juge ; qu'en revanche, s'il choisit, comme il lui est loisible de le faire, de ne négocier qu'avec certains des candidats qui ont présenté une offre, il appartient au juge, saisi d'un moyen sur ce point, de s'assurer qu'il n'a méconnu aucune des règles qui s'imposent à lui, notamment le principe d'égalité de traitement des candidats ;"

Le sort en est désormais jeté, ce que nous saluons nécessairement puisqu'allant dans le sens de ce que nous écrivions depuis plusieurs années et conseillons en formations de négociation.

S'il est vrai que la formule mériterait d'être érigée en principe de rédaction dans les règlements de la consultation, reste aux acheteurs à se déterminer quant à l'opportunité de ne pas engager de négociations avec les candidats. D'aucun aura nécessairement vécu les vicissitudes de la procédure administrative et la gestion de délais par trop élastiques pour permettre de négocier sauf à relancer la procédure ; d'autres auront la conviction que lorsque le montant du marché est faiblement attractif la négociation avec une offre distançant les autres peut sembler pur formalisme  ; gageons que la négociation doit être un acte raisonné dont la décision ne peut être prise de façon éclairée qu'au vu des offres en présence et non abstraitement au lancement de la procédure... sauf bien sûr en procédures formalisées...

Pour mémoire, la position que nous défendions dans acheteurs-publics sur l'article dédié aux procédures adaptées en consultation restreinte pour nos abonnés :

(...) L'usage de mention du type "la collectivité se réserve la possibilité de négocier" serait selon cette approche insuffisamment précise (TA Lille, 5 avril 2011, Préfet du Nord, n° 1003008, 1003238 ; dans le même sens, il appartient au pouvoir adjudicateur d'indiquer expressément pour chaque consultation s’il entend effectivement négocier : TA Marseille, 20 octobre 2011, Gérard Budel, 1106246 ; TA Toulouse, 23 novembre 2010, n° 1004555).

Nous y objecterons malgré tout que la tenue ou non de négociations dépend de la nature et de la teneur des offres et que d'imposer à l'aveugle l'usage de la négociation présente le risque de ne les rendre que formelles. D'autant plus qu'une fois annoncé le principe de négociation, le pouvoir adjudicateur ne peut plus y renoncer. Précisons que la négociation résulte de l'analyse des offres, elle poursuit des objectifs stratégiques et ne saurait être purement abstraite.

Le droit n'est encore pas stabilisé sur ce point, même si le Conseil d’Etat a pu être amené à juger un cas où le règlement de consultation précisait : “A l’issue de l’étude des offres, une négociation pourra être envisagée avec les candidats.”, sans qu'il ne se soit directement prononcé sur la validité d’une telle stipulation (Conseil d’État, 30 novembre 2011, n°353121, "Ministre de la Défense et des Anciens Combattants" ; voir aussi sur l'absence d'obligation à engager des négociations : TA Nantes, 2 février 2012, "SARL La Technique Industrielle", n° 1200796).

Les juges du fond tendent à aller dans le même sens :
  • s'agissant des auditions : "Considérant qu'il est constant que le pouvoir adjudicateur n'a pas procédé à cette audition ; qu'aucune pièce du dossier de consultation ne permettait de considérer cette étape comme facultative ; que la faculté offerte au pouvoir adjudicateur d'organiser, en application de l'article 28 du code des marchés publics, les modalités de la mise en concurrence, ne le dispensait pas de se conformer aux principes généraux fixés par le code des marchés publics pour toutes les catégories de marchés" (CAA Lyon, 4 avril 2013, n° 12LY01253).
  • concernant les négociations : "dans le cadre d'une procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut décider de recourir à une négociation et choisir librement, dans le respect du principe d'égalité de traitement entre les candidats, ceux avec lesquels il souhaite négocier, sans être tenu de s'engager au préalable à user ou non de cette faculté" (CAA Paris, 18 mars 2014, n°12PA02599 ). Une autre jurisprudence semble aller dans ce sens (CAA Paris, 18 mars 2014, n° 12PA02599) (...)


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