Un acheteur public peut-il modifier unilatéralement les pénalités qu’il prévoit d’appliquer à son prestataire fautif ? Le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 1^er juillet 2015 (voir le texte de l’arrêt), confirme qu’une telle modification remet en cause les conditions de la mise en concurrence initiale et, par là, le marché lui-même.

Dans cette affaire, l’Office public de l’habitat de Lore Atlantique a retenu, suite à une procédure de dialogue compétitif, la société Aareon France pour un montant de 480 756,63 € HT pour l’acquisition d’un progiciel. Cette dernière n’ayant pas pu s’acquitter de sa tâche dans les délais, l’OPH a donc pris la décision de résilier le marché aux torts exclusifs du titulaire et a réclamé devant le juge la somme de 6 458 546 €.

Le juge de première instance fait droit en partie à la demande de l’OPH et rejette les demandes de la société Aareon. La Cour administrative d’appel, saisie par la société Aareon, annule la décision du TA et rejette les conclusions d’Aareon, l’OPH portant dès lors l’affaire devant le Conseil d’Etat.

Ce dernier rappelle dans un premier temps que « lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l’exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ». Il précise néanmoins que lorsqu’il « constate une irrégularité (…) tenant au caractère illicite du contrat ou à un vice d’une particulière gravité notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel ».

En l’espèce, l’OPH avait modifié la clause relative aux pénalités de retard et leur mise en œuvre « après le choix du titulaire du marché, l’envoi par celui-ci du contrat et le début d’exécution des prestations », conduisant à une pénalité de retard d’un montant de 3 181 671, 56 €.

Dès lors, le Conseil confirme l’arrêt de la Cour en suivant le raisonnement suivant et rejette le pourvoi de l’OPH :

1.     La clause modifiée relative aux pénalités, ainsi que ses conséquences « graves et inéluctables », est un élément substantiel de l’offre de la société, au sens des dispositions du VIII de l’article 67 du code des marchés publics ;

2.     La société Aareon a été contrainte d’accepter cette modification, son consentement a donc été vicié ;

3.     Eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, le manquement de l’OPH est d’une gravité telle que l’ensemble des pièces composant le contrat est nul, le litige ne pouvant dès lors être réglé sur le terrain contractuel.

Que retenir dans cet arrêt ?

Qu’au delà de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, la modification unilatérale - qui plus est postérieurement au démarrage du marché - d’un élément substantiel de l’offre est contraire à l’objectif même du dialogue compétitif, qui est de parvenir in fine à la mise en place d’un partenariat entre les parties.