Les conventions de recherche d'économie : un pas de la DAJ vers l'achat...

publié le 10 juin 2014 à 01:55 par Ludovic Myhié
La rémunération du prestataire apparaît fréquemment dans les conventions de recherche d’économies sous la forme d’un pourcentage appliqué aux économies réalisées. Ce mode de rémunération présente l’avantage d’être particulièrement incitatif : le pouvoir adjudicateur ne rétribuera la société de conseils que si celle-ci atteint l’objectif qui lui a été assigné. A défaut d’économies réalisées, la personne publique ne supportera aucune dépense. 

Le choix de cette forme de rémunération dans les marchés publics ne fait pourtant pas l'unanimité d'un point de vue juridique, notamment sur le fait de considérer le prix en résultant comme étant déterminable. Du côté des interprétations positives, retenons celles du juge administratif (CAA Bordeaux, 11 janv. 2011, C.T.R., n° 09BX02684 par exemple) ou des juridictions financières (CDBF, 11 octobre 2013, Maison de retraite intercommunale de Champcevrais, n° 191-701). Concernant les interprétations restrictives, condamnant le recours à cette forme de prix, celle remarquée de la DAJ dans le Guide des prix dans les marchés publics de 2013.

La Direction des Affaires Juridiques de Bercy publie une nouvelle fiche sur les conventions de recherche d'économie en considérant désormais licite, voir vertueux, ce nouveau système de rémunération des prestataires :


" Aucune règle, ni aucun principe du droit de la commande publique ne s’oppose à ce que le cocontractant soit rémunéré en proportion des objectifs atteints. Il est, en effet, déjà admis que la rémunération d’un marché puisse provenir des recettes nées à l’occasion de son exécution (CE Ass, 4 novembre 2005, société Jean-Claude Decaux, n°247298 et 247299). De même, le fait que la rémunération du cocontractant soit exprimée sous la forme d’un taux ne pose pas, non plus, de difficulté : c’est le cas notamment des honoraires rémunérant les missions du maître d’œuvre qui peuvent résulter de l’application de ce taux au coût des travaux (voir aussi : CAA Paris, 20 octobre 2011, Société Brame et Lorenceau, n°09PA05557 : dans le cadre d’un marché d’expertise ayant pour objet la fixation du prix d’une œuvre d’art, les honoraires de l’expert étaient formulés en pourcentage de la valeur estimée de cette œuvre)

Dans les hypothèses où le prix du marché est fixé en fonction d’un pourcentage appliqué au montant des économies réalisées, le prix ne pourra pas, par définition, être déterminé au moment de la notification du marché. Il devra, en revanche, être déterminable. En effet, l’article 12 du code des marchés publics prévoit que les pièces constitutives des marchés passés selon une procédure formalisée comportent obligatoirement le prix ou les modalités de sa détermination. Bien que cette règle ne soit pas expressément prévue dans le code pour les marchés à procédure adaptée, ces derniers doivent également comporter l’indication du prix ou les modalités de sa détermination. Le prix est, en effet, un élément essentiel d’un contrat conclu à titre onéreux (CE, 28 mars 1980, Société « Cabinet 2000 », n° 07703), dont l’absence est susceptible de remettre en cause la régularité du marché (CE, 20 mars 1936, Sieur Loof, n°33503 ; CE, 9 mars 1960, Sieur Massida, n° 39717)

Pour qu’un prix soit déterminable, les clauses du marché doivent indiquer les éléments entrant dans la détermination du prix et la méthode de calcul applicable. Ce prix doit pouvoir être établi en vertu des seules clauses du contrat, par application de paramètres ne dépendant pas de la volonté de l’une ou l’autre des parties (Cass, civ., 19 février 1974, pourvoi n°73-10325). Il est recommandé de s’assurer que l’application de la méthode de calcul ne soit pas susceptible d’aboutir à un montant de rémunération disproportionné et sans lien avec la valeur réelle des prestations réalisées. A cet égard, l’acheteur public a la possibilité notamment d’introduire un plafonnement de la rémunération. 

L’acheteur public peut également prévoir une rémunération mixte assise à la fois sur un prix forfaitaire et une clause de rémunération incitative visant à intéresser le prestataire aux résultats obtenus lors de l’exécution du marché. Si les conditions déterminées contractuellement sont réunies, le titulaire pourra percevoir, en sus du prix de règlement initialement prévu, une prime. Plus il aura été performant par rapport à l’objectif fixé a minima, plus il sera récompensé, sa rémunération étant modulée en fonction du score atteint (Guide « Le prix dans les marchés publics », paragraphe 4.2) ".

Nous partageons pleinement cette interprétation. En effet, l'on oublie trop souvent que le contrat peut être érigé en véritable instrument de management de la performance. Les clauses incitatives, au nombre desquelles l'on peut ranger les clauses d'intéressement, méritent d'être pleinement utilisées afin d'aboutir à une mise en obligation de résultat renforcée du titulaire et donc une meilleure maîtrise des risques par l'acheteur public.

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Prix du marché déterminé ou déterminable
Clausier contractuel : les clauses incitatives
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