Les avenants à travers la future directive: un nouvel encadrement

publié le 6 avr. 2014 à 13:28 par Ludovic Myhié   [ mis à jour : 6 avr. 2014 à 23:01 ]
La nouvelle directive applicable en matière de marchés publics (Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, abrogeant la directive 2004/18/CE Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) encadre plus précisément les avenants.

Les considérants introduisent la notion de modification du marché et le cadre général : 

"Il est nécessaire de préciser les conditions dans lesquelles des modifications apportées à un marché en cours d’exécution imposent une nouvelle procédure de passation de marché, en tenant compte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne en la matière. 

Il y a lieu d’engager une nouvelle procédure de passation de marché lorsque des modifications substantielles sont apportées au marché initial, notamment en ce qui concerne l’étendue et le contenu des droits et obligations réciproques des parties, y compris l’attribution de droits de propriété intellectuelle. Ces modifications attestent l’intention des parties de renégocier les conditions essentielles du marché

C’est notamment le cas de conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure initiale, auraient influé sur son issue. Il devrait toujours être possible d’apporter au marché des modifications entraînant une variation mineure de sa valeur jusqu’à un certain montant, sans devoir recourir à une nouvelle procédure de passation de marché. À cet effet, et afin de garantir la sécurité juridique, la présente directive devrait prévoir des seuils minimaux, en dessous desquels une nouvelle procédure de passation de marché n’est pas nécessaire. Il devrait être possible d’apporter au marché des modifications allant au-delà de ces seuils sans devoir recourir à une nouvelle procédure de passation de marché, pour autant que lesdites modifications respectent les conditions pertinentes énoncées dans la présente directive.

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent être confrontés à des situations dans lesquelles des travaux, fournitures ou services complémentaires s’avèrent nécessaires; dans de tels cas, une modification du marché initial sans engager une nouvelle procédure de passation de marché peut être justifiée, en particulier dans le cas où les livraisons complémentaires sont destinées au renouvellement partiel ou à l’extension de services, fournitures ou installations existants, lorsque le changement de fournisseur obligerait le pouvoir adjudicateur à acquérir un matériel, des travaux ou des services revêtant des caractéristiques techniques différentes entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées.

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent se trouver confrontés à des circonstances extérieures qu’ils ne pouvaient prévoir au moment de l’attribution du marché, notamment lorsque l’exécution de celui-ci s’étend sur une plus longue période. Dans un tel cas, une certaine marge de manœuvre est nécessaire pour pouvoir adapter le marché à ces circonstances sans engager de nouvelle procédure de passation de marché. Les circonstances imprévisibles sont celles que le pouvoir adjudicateur, bien qu’ayant fait preuve d’une diligence raisonnable lors de la préparation du marché initial, n’aurait pu prévoir, compte tenu des moyens à sa disposition, de la nature et des caractéristiques du projet particulier, des bonnes pratiques du secteur et de la nécessité de mettre en adéquation les ressources consacrées à la préparation de l’attribution du marché et la valeur prévisible de celui-ci. Toutefois, cette définition ne saurait s’appliquer en cas de modification altérant la nature de l’ensemble du marché, par exemple lorsque les travaux, fournitures ou services faisant l’objet du marché sont remplacés par une commande différente ou que le type de marché est fondamentalement modifié, puisque l’on peut, dans ce cas, présumer que cette modification serait de nature à influer éventuellement sur l’issue du marché. 

Conformément aux principes d’égalité de traitement et de transparence, il ne devrait pas être possible, par exemple lorsque le marché est résilié en raison de défaillances dans son exécution, de remplacer l’adjudicataire par un autre opérateur économique sans remise en concurrence du marché. En revanche, notamment lorsque le marché a été attribué à plus d’une entreprise, l’adjudicataire devrait pouvoir faire l’objet de certaines modifications structurelles durant l’exécution du marché (restructurations purement internes, rachat, fusions et acquisitions ou insolvabilité), sans que ces modifications structurelles requièrent automatiquement l’ouverture d’une nouvelle procédure de passation de marché pour tous les marchés publics dont il assure l’exécution. 

Les pouvoirs adjudicateurs devraient avoir la possibilité de prévoir, dans le marché même, des modifications au marché grâce à une clause de réexamen ou d’option, qui ne devrait cependant pas leur laisser toute latitude en la matière. La présente directive devrait donc préciser dans quelle mesure il est possible de prévoir des modifications dans le marché initial. Il convient par conséquent de préciser qu’une clause de réexamen ou d’option, formulée de manière suffisamment claire, peut notamment prévoir des indexations de prix ou garantir, par exemple, que des équipements de communication devant être livrés sur une période de temps donnée restent appropriés également en cas de modification de protocoles de communication ou d’autres modifications technologiques. Il devrait également être possible, en vertu de clauses suffisamment claires, de prévoir des adaptations du marché rendues nécessaires par des difficultés techniques apparues pendant l’utilisation ou l’entretien. En outre, il y a lieu de rappeler qu’un marché pourrait, par exemple, à la fois comporter un entretien ordinaire et prévoir des opérations d’entretien extraordinaires qui pourraient s’avérer nécessaires pour assurer la continuité d’un service public".

L'article 72 de la nouvelle directive apporte désormais spécifiquement des précisions en la matière:

"Modification de marchés en cours


1. Les marchés et les accords-cadres peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de passation de marché conformément à la présente directive dans l’un des cas suivants:


a) lorsque les modifications, quelle que soit leur valeur monétaire, ont été prévues dans les documents de marchés initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de révision du prix ou d’options claires, précises et univoques. Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des éventuelles modifications ou options ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage. Elles ne permettent pas de modifications ou d’options qui changeraient la nature globale du marché ou de l’accord-cadre;

b) pour les travaux, services ou fournitures supplémentaires du contractant principal qui sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché initial, lorsqu’un changement de contractant:

i) est impossible pour des raisons économiques ou techniques telles que l’obligation d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre de le marché initial; et

ii) présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour le pouvoir adjudicateur.

Toutefois, toute augmentation de prix ne peut pas être supérieure à 50 % de la valeur du marché initial. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique à la valeur de chaque modification. Ces modifications consécutives ne visent pas à contourner les dispositions de la présente directive;

c) lorsque toutes les conditions suivantes sont remplies:

i) la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un pouvoir adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir;

ii) la modification ne change pas la nature globale du marché;

iii) toute augmentation de prix n’est pas supérieure à 50 % de la valeur du marché ou de l’accord-cadre initial. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique à la valeur de chaque modification. Ces modifications consécutives ne visent pas à contourner les dispositions de la présente directive;

d) lorsqu’un nouveau contractant remplace celui auquel le pouvoir adjudicateur a initialement attribué le marché:
i) en application d’une clause de réexamen ou d’une option univoque conformément au point a);
ii) à la suite d’une succession universelle ou partielle du contractant initial, à la suite d’opérations de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité, assurée par un autre opérateur économique qui remplit les critères de sélection qualitative établis initialement, à condition que cela n’entraîne pas d’autres modifications substantielles du marché et ne vise pas à se soustraire à l’application de la présente directive; ou
iii) dans le cas où le pouvoir adjudicateur lui-même assume les obligations du contractant principal à l’égard de ses sous-traitants lorsque cette possibilité est prévue en vertu de la législation nationale (...);

e) lorsque les modifications, quelle qu’en soit la valeur, ne sont pas substantielles au sens du paragraphe 4.

Les pouvoirs adjudicateurs qui ont modifié un marché dans les cas mentionnés aux points b) et c) du présent paragraphe publient un avis à cet effet au Journal officiel de l’Union européenne. (...)

2. En outre, et sans qu’il soit besoin de vérifier si les conditions énoncées au paragraphe 4, points a) à d), sont remplies, les marchés peuvent également être modifiés sans qu’une nouvelle procédure de passation de marché conformément à la présente directive ne soit nécessaire lorsque la valeur de la modification est inférieure aux deux valeurs suivantes:
i) les seuils fixés à l’article 4; et
ii) 10 % de la valeur du marché initial pour les marchés de services et de fournitures et 15 % de la valeur du marché initial pour les marchés de travaux.
Toutefois, la modification ne peut pas changer la nature globale du marché ou de l’accord-cadre. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, la valeur est déterminée sur la base de la valeur cumulée nette des modifications successives.

3. Pour le calcul du prix mentionné au paragraphe 2 et au paragraphe 1, points b) et c), le prix actualisé est la valeur de référence lorsque le marché comporte une clause d’indexation.

4. Une modification d’un marché ou d’un accord-cadre en cours est considérée comme substantielle au sens du paragraphe 1, point e), lorsqu’elle rend le marché ou l’accord-cadre sensiblement différent par nature de celui conclu au départ. En tout état de cause, sans préjudice des paragraphes 1 et 2, une modification est considérée comme substantielle lorsqu’une au moins des conditions suivantes est remplie:

a) elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure initiale de passation de marché, auraient permis l’admission d’autres candidats que ceux retenus initialement ou l’acceptation d’une offre autre que celle initialement acceptée ou auraient attiré davantage de participants à la procédure de passation de marché;
b) elle modifie l’équilibre économique du marché ou de l’accord-cadre en faveur du contractant d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché ou l’accord-cadre initial;
c) elle élargit considérablement le champ d’application du marché ou de l’accord-cadre;
d) lorsqu’un nouveau contractant remplace celui auquel le pouvoir adjudicateur a initialement attribué le marché dans d’autres cas que ceux prévus au paragraphe 1, point d).

5. Une nouvelle procédure de passation de marché conformément à la présente directive est requise pour des modifications des dispositions d’un marché public ou d’un accord-cadre en cours autres que celles prévues aux paragraphes 1 et 2
."



Ce nouvel article 72 n'apporte pas fondamentalement de modifications par rapport aux principes que l'ont peut connaître en France (il apporte néanmoins des modifications pratiques impactantes comme concernant le montant maximal des avenants, ne pouvant, dés lors que les conditions prévues au 1 ne sont réunies, dépasser 10 % en fourniture/service , 15% en travaux et le seuils des marchés publics soit par exemple, 134 000 euros pour un marché de fourniture/service de l'Etat ce qui représente finalement une valeur assez faible sur certains marchés d'importance). Le cadre juridique applicable aux avenants sera donc désormais très précis (il faut attendre la transposition en droit français) , la jurisprudence française restant aujourd'hui parfois difficilement prévisible (par exemple, concernant le montant exact valide d'un avenant). L'acheteur public devra donc être particulièrement vigilant sur ces aspects, notamment en intégrant ces fameuses clauses de "réexamen" dans les marchés afin d'anticiper tant que faire ce peut "l'imprévisible".
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