Le projet d'ordonnance transposant les directives "marchés publics": premier regard

publié le 22 janv. 2015 à 13:23 par Ludovic Myhié   [ mis à jour : 22 janv. 2015 à 13:24 ]

La Direction des affaires juridiques de Bercy a récemment mis à disposition pour commentaire son projet d’Ordonnance transposant les nouvelles directives « marchés publics » (le lien).

Pour rappel, la transposition de ces directives doit s’opérer avant le 18 avril 2016. S’il faudra attendre le document définitif pour réaliser des commentaires approfondis et pertinents, une première lecture du document permet déjà d’identifier certains points.

En guise de remarque générale, il est possible d’indiquer que le projet d’ordonnance reprend pour beaucoup le Code des marchés publics en sa version actuelle. Néanmoins, il apporte certaines nouveautés :

  • Dans sa construction, le projet d’ordonnance prévoit une articulation simplifiée entre les marchés de défense ou de sécurité, les marchés concernant les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices. Cette construction est assez salutaire tant, de manière générale, même s’il existe un certain nombre de dérogations, les trois régimes sont similaires. A cet égard, les entités adjudicatrices et pouvoirs adjudicateurs seraient désormais réunions sous la terminologie d’acheteur public (ce qui pose tout de même question).
  • La définition des marchés publics serait désormais expressément indiquée dans l’ordonnance. En effet, figurerait désormais en son article 3, « les marchés publics conclus par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs". 
  • Il est possible de relever dans l’article 4 du projet d’ordonnance une légère modification de la définition de l’accord cadre puisque cette définition serait désormais « Les accords-cadres sont les contrats conclus par un ou plusieurs acheteurs publics avec un ou plusieurs opérateurs économiques publics ou privés ayant pour objet d'établir les règles relatives aux bons de commande à émettre ou les termes régissant les marchés subséquents à passer au cours d'une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées». Cette définition pourrait laisser présager un rapprochement définitif entre la définition européenne de l’accord cadre et la définition française qui distinguait traditionnellement marchés à bons de commande et accords-cadres. Dans ce système qu’il n’existerait plus que des accords-cadres (mais deux types d’accord cadre, un avec établissement de marchés subséquents et un avec simple émission de bons de commande)
  • La définition des marchés de travaux pourrait être également modifiée. La notion d’exercice de la maîtrise d’ouvrage disparaît au profit d’une approche moins rigide, à savoir le simple fait pour l’acheteur public d’exercer une influence déterminante sur la nature ou la conception de l’ouvrage. La définition d’ouvrage a par ailleurs disparu
  • La notion de pouvoir adjudicateur reposerait sur une nouvelle approche. Plutôt que de se référer à la notion d’’Etat et de collectivités (et leurs établissements publics), la définition serait désormais plus générique (reprenant l’esprit du droit communautaire) en retenant « Les pouvoirs adjudicateurs sont : 1° Les personnes morales de droit public ; 2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dont : a) Soit l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ; c) Soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ; 3° Les associations formées par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ». Cette définition pourrais conduire à des rapprochements de régime entre Etat et collectivité;
  • Certaines exclusions du périmètre de l’ordonnance seraient ajoutées : ainsi, les marchés publics de services relatifs au transport de voyageurs par chemin de fer ou par métro ; certains marchés publics de services, lorsqu’ils sont attribués à une organisation ou une association à but non lucratif (Marchés publics de services d’incendie et de secours, Marchés publics de services de protection civile etc..) 
  • La quasi régie serait désormais traité spécifiquement comme la coopération entre pouvoir adjudicateurs, les entreprises liées ou les contrats subventionnés.
  • Concernant les centrales d’achats, l’ordonnance préciserait désormais expressément le recours à une centrale d’achat est possible sans mettre en concurrence  la centrale d’achat elle-même. A cet égard, toujours concernant les centrales d’achats, l’ordonnance offre de nouvelles facultés pour celles-ci :
    • Infrastructures techniques permettant aux acheteurs publics de conclure des marchés publics de travaux, de fournitures ou de services ; 
    • Conseil sur le déroulement ou la conception des procédures de passation de marchés publics ;  
    • Préparation et gestion des procédures de passation de marché au nom de l’acheteur public concerné et pour son compte.
  • Concernant le développement durable, le projet d’ordonnance ajoute la condition jurisprudentielle posée par le juge de lien avec l’objet du marché. L’ordonnance préciserait désormais que « sont réputées liées à l’objet du marché public les conditions d’exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou services à fournir en application du marché public, à quelque égard que ce soit et à n'importe quel stade de leur cycle de vie, y compris les facteurs intervenant dans le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation de ces travaux, fournitures ou services ou un processus spécifique lié à un autre stade de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne ressortent pas des qualités intrinsèques de ces travaux, fournitures ou services ». Cet ajout ouvre le champ des possibles en la matière et a le mérite de poser clairement le cadre dans lequel le développement durable peut s’inscrire.
  • Une nouvelle obligation ferait son apparition concernant les marchés d’un montant très important. En effet, le projet d’ordonnance ajoute une obligation d’analyse en coût complet pour les marchés dépassant un certain seuil afin de comparer les différents montages contractuels (« Pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure à un seuil fixé par voie réglementaire [montant envisagé : 100 000 000 € HT], l’acheteur public réalise, avant le lancement de la procédure, une évaluation qui doit permettre une comparaison en coût complet avec les autres montages contractuels envisageables »). S'il s'agit d'une bonne pratique à retenir, on voir mal l'intérêt de rendre obligatoire par ordonnance cette analyse;
  • Une disposition intéressante prévoit la possibilité d’exclure « les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont été sanctionnées par la résiliation d’un contrat de concession ou d’un marché public antérieur du fait de défaillances dans l’exécution des obligations qui leur incombaient » et le traitement des conflits d’intérêts. Ce sujet, épineux pour de nombreux acheteurs a le mérite d’exprimer clairement la chose. Désormais, lorsqu’un marché sera résilié pour faute, il sera possible d’exclure la société fautive lors de remises en concurrence suivantes. Cette faculté pourrait avoir un impact majeur en matière de marchés publics et permette aux acheteurs publics de mettre en place des dispositifs un plus performants en termes de suivi de la performance fournisseur;
  • Concernant les modalités d’attributions, les critères possibles ne sont apparemment plus listés et la réglementation se bornerait à indiquer qu’ils doivent être liés à l’objet du marché. Cette partie de l’ordonnance ne semble pas renvoyer vers des dispositions réglementaires. Se pose la question du maintien de la disposition du Code des marchés publics concernant la possibilité de recourir à des pondérations ou des fourchettes (voir dans certains cas à la simple hiérarchisation des critères). Dans le silence du texte, la directive 2014/24 le prévoyant, cette faculté semble ouverte mais le doute pourrait exister (la logique retenue semblant être de maintenir en France un texte de transposition assez précis).  
  • La décision de poursuivre semble avoir disparue. N’existerait plus désormais plus que l’avenant qui « Dans les conditions et sous réserve des exceptions prévues par voie réglementaire, […] peut bouleverser l’économie du marché public ni en changer l’objet ». Ceci témoignerait une fois encore d’une convergence vers le droit communautaire.
 Toutes les prescriptions concernant la durée, le prix, les modalités de publicités, les différents types de procédures et les modalités de recours à celles-ci, seront définies par voie réglementaire. A ce stade, aucun commentaire ne peut être véritablement apporté sur le sujet. Il faudra donc attendre la version définitive ainsi que les dispositions réglementaires associées afin de réaliser un commentaire complet sur le sujet.
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