Le point sur la jurisprudence rendue sous l'empire de l'Ordonnance

publié le 8 mars 2018 à 14:42 par Ludovic Myhie   [ mis à jour : 12 mars 2018 à 06:09 ]
L'équipe me faisait remarquer que ça faisait longtemps que je n'avais pas écrit de news... Donc, une sélection des principaux considérants pratiques de la jurisprudence du Conseil d'Etat rendue sous l'empire de l'Ordonnance et son décret d'application afin de vous faciliter votre travail de veille ou de mise à jour de vos connaissances. 

Bien sûr, l'ensemble de ces jurisprudences tout comme celles des CAA sont intégrées dans la base acheteurs publics.

Nota : Cédric vous écrira la prochaine News... 





Conseil d'État, 7ème - 2ème chambres réunies, 05/02/2018, 414508, Inédit au recueil Lebon 

   Analyse des offres - Valeur technique. Pour fixer un critère ou un sous-critère d'attribution du marché, le pouvoir adjudicateur doit prévoir que la valeur des offres sera examinée au regard d'une caractéristique technique déterminée ; il lui incombe à ce titre d'exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l'exactitude des informations données par les candidats.

  ■ Candidature - Objet social. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, lorsqu'une personne morale de droit privé se porte candidate à l'attribution d'un contrat de commande publique, de vérifier que l'exécution de ce contrat entre dans le champ de son objet social

  ■ Offres anormalement basses - Un principe applicable à toutes procédures. Quelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé ; que si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre, sauf à porter atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public.

  ■ Analyse des Offres - Rectification d'office. La commission d'appel d'offres n'a pas méconnu ses obligations de mise en concurrence en procédant d'office à la rectification d'une erreur de plume dans le calcul du prix final proposé par la société attributaire
  ■ Marchés internationaux. Les marchés du CNES, passés selon une procédure convenue entre le CNES et l'Agence spatiale européenne et financés majoritairement par celle-ci, relèvent du b) du 13° de l'article 14 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et ne sont, comme tels, pas soumis à ladite ordonnance

  ■ Contrat administratif - Référence aux CCAG. Le renvoi au cahier des clauses administratives générales des marchés de fournitures courantes et de services et l'application du cahier des clauses administratives particulières du CNES doivent être regardés comme introduisant dans ces contrats des clauses impliquant dans l'intérêt général qu'ils relèvent d'un régime exorbitant de droit public.

  ■  Transparence des critères et sous-critères. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; qu'il appartient au pourvoir adjudicateur d'indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné ; qu'en outre, si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats leurs conditions de mise en oeuvre dès lors que ces sous-critères sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.

  ■ Candidatures - Attestations. Aucun principe n'autorise l'acheteur public, quand bien même l'exécution d'un marché public supposerait l'obtention d'autorisations sur le fondement du code des transports, à exiger des entreprises concernées qu'elles attestent dès le stade de la candidature qu'elles possèdent les autorisations requises ou qu'elles aient reçu récépissé d'une demande d'autorisation
  ■ Candidatures - PME et travailleurs handicapés. La production du certificat attestant la régularité de la situation de l'employeur au regard de l'emploi des travailleurs handicapés mentionné dans l'arrêté du 25 mai 2016 fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l'attribution de marchés publics et de contrats de concession (d'application de l'article 48 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics) ne peut être exigée, lors de la passation d'un marché public, d'un candidat qui emploie moins de vingt salariés.

  ■ Clauses sociales. Il résulte du I de l'article 38 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics qu'un pouvoir adjudicateur peut imposer, parmi les conditions d'exécution d'un marché public, des exigences particulières pour prendre en compte les considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social ou à l'emploi, sous réserve que celles-ci présentent un lien suffisant avec l'objet du marché

  ■ Information des candidats évincés - MAPA - Absence de délai de suspension. Il résulte de l'article 99 et du I de l'article 101 du décret n° 2016-630 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics que, pour les marchés passés selon une procédure adaptée, l'acheteur doit, dès qu'il décide de rejeter une offre, notifier ce rejet au soumissionnaire concerné, sans être tenu de lui notifier la décision d'attribution.

  ■ Candidature - Conditions de participation. Ni l'article 45 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, qui définit les interdictions de soumissionner obligatoires et générales, ni l'article 48 de cette ordonnance, qui énumère les interdictions de soumissionner facultatives, ni aucun autre texte ne prévoient que la condamnation pour banqueroute constitue un motif d'exclusion de la procédure de passation des marchés publics


  ■ Qualification des marchés publics - Critère du prix. Est qualifiée de marché public et non de délégation de service public la convention de fourniture de repas pour les cantines scolaires, la part de risque transférée au délégataire n'implique pas une réelle exposition aux aléas du marché et le cocontractant ne peut, par suite, être regardé comme supportant un risque lié à l'exploitation du service.

  ■ Marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence. La résiliation contentieuse d'un marché et l'appel de la décision ne constituent en l'espèce pas une situation d'urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles et extérieures à l'acheteur faute pour celui-ci d'avoir lancé une procédure de passation

  ■ Marché de défense. Le marché consistant en des prestations de bourrellerie aéronautique sur des aéronefs militaires, en particulier sur des avions de chasse porte ainsi sur des travaux, fournitures et services directement liés à un matériel de guerre et constitue, par suite, un marché de défense au sens du II de l'article 2 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, repris à l'article 6 de l'ordonnance n° 2015-889 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

  ■ Analyse des offres - Principes applicables aux méthodes des méthode de notation. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics ; que, toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en oeuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie ; qu'il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation.

Est irrégulière une méthode de notation conduisant à l'attribution de la note maximale de 20 à l'offre la moins disante et de 0 à l'offre la plus onéreuse ; ayant pour effet de neutraliser les deux autres critères en éliminant automatiquement l'offre la plus onéreuse compte tenu de la pondération du critère financier à 60%.

  ■ Offre irrégulière. N'est pas irrégulière l'offre d'une société ne disposant pas en propre du nombre de profils exigés, les documents de la consultation n'imposant pas que les formateurs soient nécessairement des salariés de la société candidate

  ■ Offre anormalement basse - Applicabilité aux MAPAQuelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé


  ■  Intervention économique des personnes publiques. Les personnes publiques, si elles entendent, indépendamment de leurs missions de service public, prendre en charge une activité économique, elles ne peuvent légalement le faire que dans le respect tant de la liberté du commerce et de l'industrie que du droit de la concurrence. A cet égard, pour intervenir sur un marché, elles doivent, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d'un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l'initiative privée. Une fois admise dans son principe, une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu'en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci

  ■ MAPA - Seuil de 25 000 euros HT. La faculté ouverte aux acheteurs de passer leurs marchés sans publicité ni mise en concurrence en deçà de 25 000 euros se justifie par la nécessité d'éviter que ne leur soit imposé, pour des marchés d'un montant peu élevé, le recours à des procédures dont la mise en oeuvre ne serait pas indispensable pour assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics et qui pourraient même, en certains cas, dissuader des opérateurs économiques de présenter leur candidature.

  ■  Sentences arbitrales. Le recours dirigé contre une sentence arbitrale rendue en France dans un litige né de l'exécution ou de la rupture d'un contrat conclu entre une personne morale de droit public française et une personne de droit étranger, exécuté sur le territoire français mais mettant en jeu les intérêts du commerce international, ressortit, lorsque le contrat relève d'un régime administratif d'ordre public et que le recours implique, par suite, un contrôle de la conformité de la sentence arbitrale aux règles impératives du droit public français relatives à l'occupation du domaine public ou à celles qui régissent la commande publique, à la compétence de la juridiction administrative

Il en va ainsi y compris pour les sentences rendues, sur le fondement de l'article 90 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, en vue du règlement de litiges relatifs à l'exécution des marchés de partenariat mettant en jeu les intérêts du commerce international, dès lors que le renvoi que cet article comporte aux dispositions du livre IV du code de procédure civile ne saurait s'entendre, s'agissant de dispositions réglementaires, comme emportant dérogation aux principes régissant la répartition des compétences entre les ordres de juridiction en ce qui concerne les voies de recours contre une sentence arbitrale

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