Le dialogue compétitif n'est pas soluble dans l'analyse de marchés...

publié le 21 déc. 2017 à 16:37 par Ludovic Myhié   [ mis à jour : 21 déc. 2017 à 16:59 ]
Le Conseil d'Etat (CE, 18 déc. 2017, n° 413527) vient d'apporter un précieux éclairage sur les conditions de recours au dialogue compétitif... ou, à bien y regarder, durcir ces dernières ; en tout cas sous l'empire du précédent Code.

Tout d'abord, le fait pour un acheteur public d'avoir identifié lors de l'analyse de marché au moins une solution technique à même de répondre au besoin implique la démonstration qu'il soit nécessaire d'y apporter des développements spécifiques "innovants" pour y répondre parfaitement :

"Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que Météo-France a recouru à la procédure du dialogue compétitif en estimant ne pas être objectivement en mesure de définir seul et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ; que l'établissement public avait, toutefois, identifié le Lidar Doppler comme étant la technologie la plus appropriée à ses besoins avant même le lancement de la procédure de passation ; qu'il n'est pas établi que, pour équiper l'aéroport de Nice de cette technologie, il serait nécessaire d'obtenir des sociétés présentes sur le marché le développement spécifique de techniques innovantes ; que, par suite, le juge des référés n'a pas entaché son ordonnance d'erreur de qualification juridique en jugeant que le projet en litige n'était pas d'une complexité technique telle que Météo-France pouvait légalement recourir à la procédure du dialogue compétitif, eu égard aux conditions alors posées par les dispositions de l'article 36 du code des marchés publics"

Ce qui est intéressant dans ce dossier c'est que l'approche achat se retourne in fine contre l'acheteur : une seule solution identifiée suffit à ne pas recourir au dialogue (quid si le sourcing n'avait pas été versé au dossier... ?). Mais surtout est il désormais impérieusement nécessaire de faire la démonstration que non seulement des adaptations doivent être apportées aux produits proposés mais que celles-ci s'avèrent "innovantes" pour répondre au besoin. La qualification d'adaptation innovante laisse augurer nombre de recours en perspective tant la frontière est mince.

Sur le considérant suivant le Conseil d'Etat restreint la notion de complexité du montage juridique : 

"Considérant, en deuxième lieu, qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que Météo-France a également recouru à la procédure du dialogue compétitif en estimant n'être objectivement pas en mesure de choisir entre différents montages juridiques et financiers qu'elle avait identifiés avant de lancer la procédure de passation ; que, toutefois, la seule indétermination du choix entre un achat de l'appareil, une location de l'appareil avec option d'achat ou l'achat de données, qui ne constituent pas des montages juridiques et financiers complexes, ne révélait pas, à elle seule, l'incapacité objective du pouvoir adjudicateur d'établir le montage juridique ou financier du projet ; que, dès lors, le juge des référés n'a pas non plus entaché son ordonnance d'erreur de qualification juridique en jugeant que le projet en litige n'était pas d'une complexité juridique ou financière telle que Météo-France pouvait légalement recourir à la procédure du dialogue compétitif"

Ainsi, une simple alternative d'achat ne suffit pas à rendre complexe le montage juridique.

Est-ce à dire par cet arrêt que les procédures d'exception du Code des marchés publics ne sauraient être utilisées par défaillance de la fonction achat dans l'analyse de la stratégie ? En tout état de cause, une belle reconnaissance de la notion d'Acheteur Public dont le rôle est, on l'oublie trop souvent, aussi de justifier économiquement de procédures juridiques !


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