L'art subtil de la transaction

publié le 24 sept. 2016 à 07:51 par Cédric Imache   [ mis à jour : 26 sept. 2016 à 01:43 ]
Vous le savez, la transaction est un mode de règlement des litiges, nés ou à naitre, dans le cadre des contrats publics, utilisés par les personnes publiques pour faire face à une situation particulièrement difficile, dans laquelle il n’est pas possible d’utiliser les modes de contractualisation habituels (avenant, marché complémentaire).

La Cour de Justice de l'Union Européenne (CJUE, 7/09/2016, aff. C-549/14) est venue clarifier les conditions de recours à la transaction (matérialisée par la signature d’un protocole d’accord transactionnel) et sa capacité à modifier un contrat public.

En l’espèce, il s’agit d’un marché relatif à l’acquisition d’un système informatique, ayant souffert de « difficultés objectives et de conséquences imprévisibles » pendant l’exécution du contrat.

Les deux parties se sont accordées pour éteindre le contentieux, par le biais de la signature d’un protocole d’accord transactionnel, validé sur la forme par la Cour, conduisant à la réduction du périmètre du marché et a une baisse significative de son montant.

Néanmoins, cet accord ayant pour objet de limiter et de modifier les prestations initiales du marché, la Cour considère qu'il était de la responsabilité du pouvoir adjudicateur de définir son besoin avec précision et d'anticiper les difficultés d'exécution du marché.

La Cour juge in fine que, quand bien même la transaction est valide sur la forme (concessions réciproques), aucune modifications substantielles ne peut être apportées à un marché en cours par ce biais, sans nouvelle procédure de passation.

La Cour réaffirme sa position, intégrée depuis dans la Directive 2014/24/UE à son article 72, quant aux modifications du marché en cours d'exécution. Dans ce cas, il est nécessaire de prévoir en amont de la consultation une clause de réexamen (transposé à l'article 139 du décret n° 2016-360), prévoyant la faculté et les modalités d’adaptations du marché.


Que retenir de cet arrêt

Que la conclusion d’un protocole d’accord transactionnel, si pratique qu’elle soit pour éteindre des contentieux, doit répondre à plusieurs critères cumulatifs :

  • présence d’un litige né ou à naitre
  • échange de concessions réciproques (« renonciations » pour la CJCE).
  • absence de modifications substantielles du marché initial ou faculté d’adaptation du marché prévu dans le contrat.
Il est donc nécessaire, pour les marchés comportant des risques d'évolutions majeures, de prévoir les modalités de ces modifications par le biais d'une clause de réexamen.

Articles liés :

Comments