La négociation dans le futur Code des marchés publics : analyse de la nouvelle directive

publié le 15 avr. 2014 à 12:42 par Ludovic Myhié   [ mis à jour : 15 avr. 2014 à 16:51 ]
Les sphères de négociations possibles dans le Code des marchés publics et la Directive 2004-17 sont actuellement déterminées par voie d’exception par rapport à la procédure de principe qu’est l’appel d’offres.

La moralisation de la vie des affaires publiques s’est en effet construite en limitant la relation acheteurs-entreprises, placée sous le jeu de l’application pure des principes fondamentaux de la commande publique suite aux dérives constatées dans les années 90. Le droit des marchés publics s’est ainsi construit au travers d’espaces confinés d’échanges durant la procédure de passation, particulièrement réglementés.

Maturité du droit des marchés publics ou avènement de considérations nouvelles liées à la nécessité de maîtrise des dépenses publiques, la nouvelle proposition de texte retenue par la Directive 2014/24/UE ouvre largement les espaces de négociation entre les pouvoirs adjudicateurs et les entreprises ; ce qui représente une évolution majeure.

Aussi, le champ de la négociation est-il, sous réserve de transposition de l’Etat français, ouvert au delà des seuls cas limitatifs que connaît l’actuel code des marchés publics pour s’étendre aux situations dans lesquelles l’acheteur aurait intérêt à négocier son contrat pour aboutir à un meilleur achat. L’on assiste ainsi à un rapprochement relatif du Code des marchés publics et de l’ordonnance relative aux entités adjudicatrices.

Le considérant 42 de la Directive précise ainsi :

« Il est absolument nécessaire que les pouvoirs adjudicateurs disposent de plus de souplesse pour choisir une procédure de passation de marchés prévoyant des négociations. Un recours accru à ces procédures est également susceptible de renforcer les échanges transnationaux, étant donné que l’Évaluation a montré que les offres transnationales obtiennent un taux de réussite particulièrement élevé dans le cas de marchés passés par une procédure négociée avec publication préalable ».

L’avènement de la procédure concurrentielle avec négociation

L’article 26 de la Directive 2014/24/UE instaure une nouvelle procédure de passation, baptisée « procédure concurrentielle avec négociation », dont les cas d’ouverture sont liés à la spécificité du besoin du pouvoir adjudicateur.

« Les États membres prévoient que les pouvoirs adjudicateurs peuvent appliquer une procédure concurrentielle avec négociation ou à un dialogue compétitif dans les situations suivantes:

a) pour les travaux, fournitures ou services remplissant un ou plusieurs des critères suivants : 

i) les besoins du pouvoir adjudicateur ne peuvent être satisfaits sans adapter des solutions immédiatement disponibles;

ii) ils portent notamment sur de la conception ou des solutions innovantes;

iii) le marché ne peut être attribué sans négociations préalables du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent;

iv) le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou une référence technique au sens de l’annexe VII, points 2 à 5 »

Ainsi, la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs de recourir à une procédure négociée peut désormais être déterminée par la nature intrinsèque de l’achat ; la nécessité d’ « adapter » les solutions disponibles permettant de négocier tout marché de fourniture, de services ou de travaux conçu sur la base de spécifications propres du pouvoir adjudicateurs. 

Ainsi que le précise le considérant 43 de l’exposé des motifs de la directive, « De tels efforts d’adaptation ou de conception sont particulièrement nécessaires dans le cas d’acquisitions complexes, telles que les acquisitions de produits sophistiqués, de services intellectuels, par exemple certains services de conseil, d’architecture ou d’ingénierie, ou de projets majeurs relevant du domaine des technologies de l’information et de la communication (TIC). Dans de tels cas, des négociations peuvent être nécessaires afin de garantir que le produit ou le service en question répond aux besoins du pouvoir adjudicateur.

En ce qui concerne les services ou les produits immédiatement disponibles sur le marché sans adaptation et pouvant être fournis par nombre d’opérateurs économiques différents, il ne convient pas de recourir à la procédure concurrentielle avec négociation ni au dialogue compétitif »

Par voie de conséquence, la négociation reste une procédure d’exception mais dont les cas d’ouverture ont été étendus, à l’image également des cas de recours à la procédure de dialogue compétitif.

Force est pourtant de souligner que l’enjeu pour les acheteurs ne sera pas de concevoir systématiquement sur mesure leurs marchés lorsque des solutions standards sont susceptible d’y répondre : les gains, notamment financiers, liés à la négociation n’effaceraient pas le surcoût lié à la surspécification d’un besoin. Précisons qu'à cet égard les gains liés à la négociations sont inférieurs de plus de 60% des gains susceptibles d'être générés par une stratégie d'achats amont.

Les garanties adéquates liées à la mise en œuvre de la procédure concurrentielle avec négociation

Le considérant 45 de l’exposé des motifs de la directive précise que « La procédure concurrentielle avec négociation devrait s’accompagner de garanties adéquates quant au respect des principes d’égalité de traitement et de transparence ».

Généraliser l’usage des négociations ne signifie pas pour autant de ne pas en cadrer les modalités de tenues. Plusieurs conditions de transparence seront à respecter pour les pouvoirs adjudicateurs :

- l’une liée au principe de transparence, visant à « indiquer d’emblée les exigences minimales relatives à la nature du marché et qui ne devraient pas être modifiées au cours de négociations ».

- l’autre liée au principe d’égalité de traitement, « Les critères d’attribution et leur pondération devraient demeurer inchangés tout au long de la procédure et ne devraient pas faire l’objet de négociations »

Ces exigences respectées, le périmètre de la négociation demeure étendu ; celles-ci pouvant porter « sur toutes les caractéristiques des travaux, des fournitures ou des services achetés, y compris, notamment, la qualité, les quantités, les clauses commerciales, ainsi que les aspects sociaux, environnementaux et innovants, pour autant qu’il ne s’agisse pas d’exigences minimales ».

Procédure négociée et absence de négociation.

Si le principe dans la procédure négociée est la négociation, la Directive prévoit une disposition pragmatique : « Les pouvoirs adjudicateurs peuvent attribuer des marchés sur la base des offres initiales sans négociation, lorsqu’ils ont indiqué, dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt, qu’ils se réservent la possibilité de le faire » (article 29). 

Seule une raison objective mériterait l’absence de tenue de négociation. Tel serait par exemple le cas de motifs tenant à l’écart de notation entre la première et la seconde offre ou encore liés à l’atteinte du prix objectif déterminé ab initio.

Tout motif de non tenue des négociations lié à des contraintes internes de calendrier, sauf provoquées par le nombre important de candidatures ou d’offres reçues, nous semble plus critiquables d’un point de vue opérationnel. En effet, les opérateurs économiques ont pu anticiper la tenue de négociation et ne pas avoir fait, sur ce fondement, leur meilleure offre possible, du moins financièrement. Malgré tout, dès lors que les risques de planning ont été anticipés dès l’avis de publicité, un tel motif devrait être juridiquement acceptable.

La nouvelle Directive marchés témoigne d’une avancée certaine dans la libéralisation des règles de passation des marchés publics, conciliant les impératifs de sécurité juridique avec les considérations économiques liées à l’optimisation de l’acte d’achat. Reste à la France le choix des modalités de transposition, les Etats membres pouvant être plus prescriptifs que le texte communautaire. Espérons que l’équilibre sera préservé sur ces nouveaux espaces de négociation. 

 En savoir plus

  • Formations à la négociation dans les marchés publics
http://www.acheteurs-publics.com/formations

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