La commande publique face au Covid-19

publié le 26 mars 2020 à 09:13 par Cédric Imache   [ mis à jour : 14 mai 2020 à 02:05 ]
Les pouvoirs publics ont rapidement adopté un certains nombres de mesures pour répondre à la crise sanitaire qui nous affecte tous : reconnaissance de la force majeure dans les marchés publics, fiche technique de la DAJ relative à la passation et à l'exécution des marchés, recommandation de la DAE afin de préserver les fournisseurs.

Néanmoins, un cadre juridique ad hoc était attendu par tous, au vu de l'avancée de la pandémie et de la mise en place des différentes mesures pour en contenir les effets (confinement notamment). La loi sur l'état d'urgence prévoyait le recours aux ordonnances, suivi d'effet par la publication de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19.

Concrètement, qui est concerné ?
  • Contrats concernés. L'ordonnance brosse large, en s'appliquant indifféremment aux contrats relevant du code de la commande publique, mais également les autres contrats publics n'en relevant pas. 
  • Acheteurs concernés. L'ordonnance s'applique à tous les acheteurs et concédants, qu'ils soient publics ou privés (SEM, associations parapubliques...)
  • Quand. L'ordonnance s'applique à tous les contrats en cours ou conclus durant la période du 12 mars 2020 jusqu'au 23 juillet 2020 inclus (article 4 de l'ordonnance 2020-560 du 13 mai 2020
  • Où. L'ordonnance s'applique sur tout le territoire de la France
  • Condition. L'ordonnance impose de démontrer un lien de causalité au regard des mesures prises pour faire face aux conséquences du covid-19.
Quelles mesures sont mises en place ?
  • Procédures en cours
Sauf si les prestations ne peuvent souffrir d'aucun retard, l'acheteur doit prolonger les délais de réception des candidatures et des offres du "durée suffisante" pour permettre aux opérateur d'y répondre. 

De la même manière, les modalités de mise en concurrence pourront être adaptées au contexte particulier (allongement de la durée de validité des offres, négociation en visioconférence, modification des documents de la consultation...), sous réserve de ne pas porter atteinte à l'égalité de traitement des candidats et de les en informer au préalable.
  • Prolongation des contrats

Lorsque la durée d'un contrat arrive à échéance pendant la période critique et qu'une nouvelle procédure de mise en concurrence ne peut être mise en oeuvre du fait de la situation, le contrat peut être prolongé par avenant. Cette prolongation ne peut excéder la durée de l'état d'urgence augmentée d'une part d'une durée de 2 mois et d'autre part de la durée nécessaire à la mise en concurrence.

En complément, la durée totale des contrats issus de cette prolongation peut être supérieure à la durée maximale fixée par les textes (on pense à la durée des accords cadres par exemple).

  • Exécution par un tiers
Pour palier la défaillance d'un prestataire, l'ordonnance permet la possibilité de faire procéder par un tiers l'exécution des prestations. Attention, ceci ne s'applique qu'aux prestations qui ne peuvent souffrir d'aucun retard.

Évidement, l'exécution par un tiers ne sera pas réalisée aux frais et risques du titulaire. Fort logiquement, le marché substitution pour être conclu sans publicité ni mise en concurrence en cas d'urgence impérieuse.

  • Sanctions contractuelles
En cas d'impossibilité pour le titulaire de respecter le délai d'exécution prévu au contrat (ou lorsque que l'exécution engendre pour lui des coûts excessifs), il peut demander une prolongation du délai d'exécution (au moins égale à la durée de l'état d'urgence augmentée de 2 mois).

Lorsque l'exécution devient impossible, aucun sanction ne peut être prononcée contre le prestataire (pénalité de retard, pénalité contractuelle. De la même manière, le contrat ne peut être résilié pour faute et la responsabilité contractuelle du prestataire ne peut être mise en cause.

  • Mesures financières
    • Limiter le besoins de trésorerie des entreprises : 
      • Possibilité d'augmenter le montant des avances en cours d'exécution / dispense de constitution d'une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30%
      • Poursuite de l'exécution financière des contrats suspendus, selon les modalités prévues initialement au contrat (notamment la facturation) : en d'autres termes, avance de trésorerie en fonction du calendrier des paiements.
    • Indemniser les préjudices :
      • Indemnisation du titulaire des dépenses engagées d'un marché résilié du fait de l'état d'urgence
      • indemnisation complémentaire en cas de résiliation, du fait du manque à gagner, si le contrat ne s'y oppose pas.
Mise à jour :

La DAJ a publié une fiche de Questions-Réponses pour vous aider dans la passation et l'exécution de vos marchés durant cette période particulière.
Les différents éléments de réponse apportés sont :
  • Au regard de la crise sanitaire actuelle, la date limite de remise des candidatures et des offres doit-elle être prolongée ? Si oui, selon quelles modalités ?
  • Peut-on prolonger le délai de validité des offres ? Quelle est la procédure à suivre ?
  • Les circonstances actuelles rendent impossible le respect de certaines mentions du règlement de consultation. Peut-il y être dérogé ?
  • La crise sanitaire actuelle peut-elle justifier un arrêt provisoire de l'exécution des prestations d'un marché ? La résiliation du marché peut-elle être envisageable ?
  • L'acheteur doit-il faire droit à une demande de suspension du marché que lui adresserait un titulaire ?
  • Comment suspendre un marché de travaux ?
  • En cas de suspension de l'exécution des prestations, à quel paiement le titulaire a-t-il droit ? Doit-il être indemnisé ?
  • En cas de résiliation du contrat, le titulaire doit-il être indemnisé ?
  • Est-il possible de modifier un marché en cours pour prendre en compte de nouveaux besoins liés à la crise sanitaire actuelle ?
  • Que devient ma commande si mon fournisseur est réquisitionné par l'État ? Est-ce je peux récupérer l'avance que j'ai versée ?
  • Que faire en cas d'impossibilité de conclure un nouveau marché avant l'échéance du marché en cours ?
  • En cas d'interruption d'un marché en cours à la demande du titulaire, comment l'acheteur peut-il répondre à son besoin ?

Doctrine :


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