Impartialité de l’acheteur public et rupture d’égalité de traitement

publié le 10 oct. 2018 à 02:22 par Charlotte Anselmo   [ mis à jour : 11 oct. 2018 à 05:39 ]

Dans le cadre du lancement d’un marché de collecte, le Syndicat Intercommunal des Ordures Ménagères (SIOM) de la Vallée de Chevreuse s’est adjoint les services d’un AMO pour la rédaction du cahier des charges. Une société, titulaire du marché en cours et évincée de la nouvelle procédure relative au marché de collecte, conteste en référé pré-contractuel l’attribution du marché car la personne publique a attribué le contrat à une entreprise qui avait recruté, avant la date limite de remise des offres, le chef de projet affecté initialement à la mission d’AMO. La société requérante invoque une rupture de l’égalité de traitement et une asymétrie d’informations entre les candidats.

Le tribunal administratif de Versailles lui avait donné raison au motif que le SIOM aurait du écarter l’entreprise attributaire qui, de par la présence du chef de projet AMO, disposait d’informations privilégiées, ce qui « pouvait légitimement faire naître un doute sur l’impartialité de la procédure suivie par le SIOM, lequel suffit à caractériser un manquement de ce dernier au principe d’égalité de traitement entre les candidats ».

 Par un arrêt du 12 septembre dernier, le Conseil d’Etat annule cette décision en considérant que, même si « les informations confidentielles que [le chef de projet] aurait éventuellement pu obtenir à l'occasion de sa mission d’[AMO] pouvaient, le cas échéant, conférer à son nouvel employeur… un avantage de nature à rompre l'égalité entre les concurrents… cette circonstance était en elle-même non susceptible d'affecter l'impartialité de l'acheteur ». 

Par suite, il a jugé que, la seule circonstance qu’un AMO ait été recruté par un concurrent n’était pas suffisante pour caractériser une rupture du principe de l’égalité de traitement. Encore fallait-il démontrer que celui-ci avait des informations de nature à avantager le concurrent. 

En effet, il ressort de l’instruction que le chef de projet de l’AMO ne devait intervenir que lors de phase de récolement des informations générales du marché en cours et que la société titulaire de ce marché avait refusé de communiquer les données détaillées au motif qu’elles relevaient du secret industriel et commercial. Le chef de projet ayant ensuite quitté son employeur avant la rédaction du cahier des charges pour la nouvelle consultation, celui-ci ne disposait pas d’informations confidentielles de nature à rompre l’égalité de traitement entre les candidats (CE, 12 septembre 2018,  n° 420454).

 Que retenir de cet arrêt ?

 Le Conseil d’Etat est venu consolider sa jurisprudence SA Applicam (CE, 14 octobre 2015, n° 390968) dans laquelle il avait jugé qu’un conflit d’intérêts était déduit à l’aide d’indices faisant naître le doute sur son existence. Par cette décision, il confirme qu’il n’y a pas de position dogmatique sur le sujet et qu’il convient de faire une analyse au cas par cas pour démontrer que les informations détenues sont réellement de nature à créer une distorsion dans le jeu de la concurrence. 

Il est à noter que la Haute Juridiction semble accepter le fait qu’une simple déclaration sur l’honneur de ne pas rentrer dans un des cas d’interdiction de soumissionner prévus aux articles 45 et 48 de l’ordonnance de 2015 soit suffisante et qu’en « l'absence de tout indice, dont [l’acheteur] aurait alors eu connaissance, de l'existence d'une situation de nature à créer une distorsion de concurrence entre les candidats » il ne peut pas être reproché à l’acheteur de ne pas avoir pris de mesures supplémentaires.

 

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