Décret 2016-360 : les 10 commandements de la commande publique

publié le 10 avr. 2016 à 06:02 par Ludovic Myhie
Les deux décrets du 25 mars dernier, relatifs respectivement aux marchés publics (2016-630) et aux marchés publics de défense ou de sécurité (2016-631) régissent désormais la passation et l’exécution des marchés dont la consultation a été lancée depuis le 1er avril.

Pour s’en faire une religion : inventaire des principaux commandements du décret 2016-630 relatif aux marchés publics.

A ma loi tu seras soumis !

Une liste nominative d’acheteurs (Banque de France, Académie française, Académie des sciences, Caisse des dépôts, Pôle Emploi et les offices publics de l’habitat…) vient préciser le champs d’application organique de l’ordonnance (les acheteurs publics ou privés qui peuvent être des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices). Précision : le décret « relatif aux marchés publics » a bien vocation à régir, pour les dispositions qui les concernent, « les marchés privés de certaines personnes privés », la Jurisprudence récente ayant par exemple consacré le caractère privatiste des marchés passés par les établissement publics locaux (SEM, SPL, SPLA), hors mandat, notamment dans le cadre de concessions d’aménagement.

Les entités adjudicatrices antérieurement soumises à l’ordonnance 2005-649 sont désormais assujetties aux règles fixées par le Décret 2016-360.

Tu feras ton devoir en matière d’insertion sociale et de développement durable !

L’un des piliers philosophiques de la réforme est d’encourager un achat public plus responsable. Dans cette perspective, de nouveaux critères de jugement des offres sont proposés, portant sur les conditions de production et de commercialisation, l’innovation, l’insertion professionnelle des publics en difficulté, biodiversité, le bien-être animal (article 62). En terme de développement durable : l’acheteur peut inclure des caractéristiques environnementales dans les spécifications techniques (article 6) ; exiger qu’un label particulier soit présenté dans les spécifications techniques, les critères d’attributions ou les conditions d’exécution du marché (article 10) ; rejeter l’offre si par exemple, elle contrevient aux obligations applicables dans le domaine du droit de l’environnement (article 60). En terme d’insertion : il est possible de lancer en procédure adaptée les marchés ayant pour objet des services sociaux, permettant ainsi de favoriser l’accès des ateliers et chantiers d’insertion et des associations intermédiaires à la commande publique (article 28). 

A noter le Décret n° 2016-412 du 7 avril 2016 relatif à la prise en compte de la performance énergétique dans certains contrats et marchés publics faisant obligation aux acheteurs de prendre en compte dès la définition des besoins les objectifs de performance énergétique.

Tu ne sourçageras pas, mais pourras consulter préalablement !

Pour le pouvoir adjudicateur, l’enjeu de cette consultation préalable (ex « sourçage » et dialogue technique) est d'identifier les fournisseurs susceptibles de répondre à son besoin ainsi que les caractéristiques des biens susceptibles d'y répondre. L’article 4 du décret reste sybillin sur les modalités de cette démarche mais l’article 5 fixe une limite à l’utilisation des résultats des échanges : la préservation de l’équilibre concurrentiel par la mise à disposition aux autres candidats potentiels de l’ensemble des documents et informations fournis ou auquel aurait eu accès l’opérateur consulté. Ce principe était déjà consacré par la Jurisprudence, s’agissant notamment de la participation (ou non) d’un bureau d’études à une consultation de maîtrise d’œuvre de conception, alors qu’il aurait réalisé ou participé à la réalisation des études préalables de l’opération. 

Tu faciliteras l’accès à tes commandes !

Pour poser candidature, les fournisseurs peuvent désormais utiliser le DUME (document unique de marché européen), qui consiste en une déclaration sur l’honneur uniformisée pour les pays de l’Union européennes, sur la base d’un formulaire-type publié le 6 janvier 2016 par la Commission. S’il n’est pas remis sous forme imprimée, un sursis est donné aux acheteurs pour accepter ou non la remise d’une candidature par ce biais : l’article 49 renvoie aux procédures à lancer à compter du 1er avril 2017 pour les centrales d'achat et du 1er avril 2018 pour les autres acheteurs. A ces dates également, les candidats n’auront plus l’obligation de fournir les documents et moyens de preuve que l’acheteur a la possibilité de se procurer directement, ou qui lui ont déjà été transmis dans le cadre d’une précédente consultation lorsqu’il utilise la forme du marché public simplifié.

A noter plus généralement concernant la dématérialisation : seuls l’Etat, les collectivités locales et leurs établissements publics, pour leurs marchés supérieurs à 90.000 Euros, conservent l’obligation de mettre à disposition leurs DCE en ligne ; les autres catégories d’acheteurs restent encore épargnées (article 34).

Concernant le principe de l’allotissement « par défaut », désormais applicables à tous les acheteurs publics ou privés, l’article 13 du décret vient préciser les termes de l’article 32 de l’ordonnance. Selon leur statut, les acheteurs doivent soit afficher (pouvoirs adjudicateurs) la justification de la dérogation dans les documents de consultation ou le rapport de présentation, soit conserver (entités adjudicatrices) la preuve de ces justifications dans les pièces inhérentes à la consultation.

En outre, l’acheteur dispose de la possibilité de vérifier les capacités des candidats jusqu’à l’attribution du marché (article 55).

Il lui est également possible de régulariser des offres irrégulières, y compris en procédure d’appel d’offres et sans obligation d’informer les autres candidats de cette régularisation (article 56). Cette possibilité ne s’étend pas aux offres anormalement basses.

Tu maîtriseras le séquençage de tes besoins !

Les « marchés à bons de commande » disparaissent et prennent la dénomination d’accords-cadres fixant toutes les stipulations contractuelles et étant exécutés au fur et à mesure de l’émission de bons de commande. Outre cette unification terminologique, un troisième type d’accord-cadre est créé, pouvant donner lieu à la fois à la conclusion de marchés subséquents et en partie par l’émission de bons de commande, sous réserve que l’acheteur identifie les prestations qui relèvent des différentes parties du contrat fondateur.

Tu optimiseras tes achats par le dialogue et la négociation !

Le décret ouvre le champ des possibilités. S’agissant des procédures formalisées, les pouvoirs adjudicateurs se voient dotés d’une nouvelle « procédure concurrentielle avec négociation » dont les conditions de recours sont assez similaires à celles du dialogue compétitif : lorsque leur besoin ne pourra être satisfait en recourant à des solutions immédiatement disponibles ; lorsqu’il consistera en une solution innovante ou que le marché ne pourra être attribué sans négociation préalable en raison de sa complexité, de son montage juridique ou financier ou des risques qui s’y attachent (article 25). Les entités adjudicatrices conservent quant à elles la procédure négociée avec mise en concurrence préalable. S’agissant des procédures adaptées, les modalités d’instauration d’une phase de négociation sont indiquées : l’acheteur doit informer préalablement qu’il se réserve la possibilité d’attribuer son marché sur la base des offres initiales sans négociation.

Tes avis de publicité, mieux tu renseigneras !

De nouveaux formulaires standard pour la publication des avis, issus du règlement d'exécution 2015/1986 de la Commission du 11 novembre 2015, sont entrés en vigueur depuis le 1er avril dernier. Ils remplacent les anciens modèles issus du règlement 842/2011 du 19 août 2011.

Est ainsi supprimé le formulaire « avis de marché simplifié dans le cadre d'un système d'acquisition dynamique » (la procédure ayant disparu). Le formulaire « concession de travaux publics » est remplacé par un modèle « avis de concession », auquel est adjoint un « avis d'attribution de concession. » Apparaissent également deux formulaires spécifiques pour les marchés des services sociaux et autres services spécifiques, concernant respectivement les pouvoirs adjudicateur et les entités adjudicatrices.

Les délais de remise des candidatures et des offres, tu tiendras !

La réglementation opère une réduction des délais « traditionnels. » En appel d’offres ouvert, ceux-ci passent de 52 à 35 jours pour la réception des plis, ramenés à 30 jours si les offres peuvent être présentées par voie électronique. En procédure restreinte (appel d’offre restreint, procédure concurrentielle avec négociation, dialogue compétitif – pouvoirs adjudicateurs), ils sont de 30 jours pour la réception des offres. S’agissant de la procédure négociée avec mise en concurrence préalable (entités adjudicatrices), ils tombent à 15 jours. L’avis de pré-information (pour les pouvoirs adjudicateurs) et l’avis périodique (pour les entités adjudicatrices) doivent être envoyés pour publication entre trente-cinq jours et douze mois avant la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt.

Tu motiveras tes décisions de rejet !

Si pour les procédures formalisées l’article 99 rappelle le principe de l’information des candidats du rejet de leur candidature ou de leur offre, la formulation « motifs de rejets » reste évasive et laisse une grande incertitude quant à la nature et l’étendue des données à fournir : il est donc recommandé d’être le plus précis possible. Pour les procédures adaptées, seule l’information du rejet est obligatoire, les motifs ne devant être portés à la connaissance des candidats qu’à leur demande expresse et dans le délai de 15 jours.

Tu contiendras l’extension de tes marchés !

Les modifications en cours d’exécution sont désormais strictement encadrées : elles ne pourront excéder 10% du montant pour les fournitures et services et 15% pour les travaux ; dans tous les cas, elles ne doivent pas dépasser les seuils de passation des procédures formalisées.

Néanmoins, le décret identifie six catégories de situations autorisant les modifications : lorsqu’elles sont prévues dans les documents contractuels initiaux ; lorsqu’elles concernent des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché public initial ; lorsqu’il y a un changement de circonstances ; en cas de remplacement du titulaire initial ; si les modifications ne sont pas substantielles ; si le montant de la modification est limité.

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