Critère d'analyse des offres et pénalités... l'incompatibilité

publié le 13 nov. 2018 à 05:23 par Ludovic Myhie   [ mis à jour : 13 nov. 2018 à 05:27 ]
Le Conseil d'Etat vient d'infirmer un arrêt de Cour administrative d'appel relatif à l'utilisation d'un sous-critère d'analyse des offres portant sur les pénalités de retard.

Selon la haute juridiction, un sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l'exécution des prestations, que devaient proposer les candidats, n'a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d'exécution des travaux et ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d'exécution du marché ni d'évaluer la qualité technique de leur offre (CE, 9 novembre 2018, n° 413533).

Rappelons la position antérieure sanctionnée de la Cour administrative d'appel selon laquelle un critère relatif à la pénalité pour dépassement du délai contractuel, tendant à mesurer la capacité technique du soumissionnaire à respecter les délais d'exécution prévus dans le marché, serait en rapport avec l'objet du marché ; ce critère permettant de mesurer la pertinence des moyens techniques que le soumissionnaire entend mettre en oeuvre pour respecter les délais d'exécution (CAA Versailles, 22/06/2017, 15VE02147).

Le Conseil d'Etat procède ici à une interprétation stricte de la relation de dépendance entre les critères et l'objet du marché ; le second justifiant de l'existence des premiers. Non contestable d'un point de vu juridique, l'on peut, dans une optique Achat, regretter l'absence de marge de manoeuvre laissée aux acheteurs en négociation par voie de conséquence.

En effet, le retour d'expérience sur les grandes opérations, qu'elles soient industrielles, informatiques ou de travaux, permet de constater que les pénalités sont nécessairement négociées par les entreprises, tout comme nombre d'autres clauses structurante (responsabilité, plans de paiement, prix, etc...), mais pas au même niveau de contrepartie. L'idée d'un critère lié au degré de respect des clauses administratives par les différents soumissionnaires pouvait à cet égard présenter l'avantage de différencier les candidats en sortie de négociation. Les écarts au DCE sur les clauses administratives en négociation se retrouvant de fait valorisés au titre des critères, supposant malgré tout que l'ensemble des candidats aient disposé des mêmes points ouverts à la négociation.

Cette technique ne pouvant désormais être utilisée, le produit de sortie des négociations devra nécessairement être un CCAP unique pour l'ensemble des candidats, sans possibilité de valoriser les différences de positionnement via les critères. Aussi, les concessions octroyées à l'un bénéficiant nécessairement à l'ensemble, la négociation a pour effet de niveler les clauses administratives malgré les gains différents concédés par les candidats.

L'étendue des possibles quant à l'utilisation des critères reste donc circonscrite à une approche étroitement juridique de leur périmètre.


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