Clause exorbitante et résiliation unilatérale du marché par le titulaire

publié le 1 nov. 2014 à 06:15 par Ludovic Myhié   [ mis à jour : 1 nov. 2014 à 06:15 ]
Le droit administratif a récemment connu deux évolutions ayant des implications pratiques variables selon le type de contrat et la position de l'acheteur public:

 

  • la première concerne la fameuse clause exorbitante de droit commun. Pour rappel, cette clause était définie comme une  "clause ayant pour objet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations, étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d'être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales " ( CE, Sect. 20 octobre 1950, Stein - Lebon. p. 505). Illégale en droit privé, l'existence de cette clause dans un contrat permettait au juge de le qualifier de contrat administratif. 

  • A travers une décision récente en date du (13 octobre 2014 Société Axa France IARD c/ MAIF, le tribunal des conflits revient sur cette définition. Comme l'indique le commentaire de la décision disponible sur le site du tribunal des conflits "Cette définition était souvent critiquée, notamment parce qu’elle donnait à penser qu’un  contrat pouvait être qualifié d’administratif au seul motif qu’il comportait une clause illégale au regard des « lois civiles et commerciales » ou une clause inusuelle et parce qu’elle ne rendait pas compte de la diversité des solutions retenues par la jurisprudence. Le Tribunal l’abandonne et définit désormais la clause exorbitante comme celle qui implique, dans l’intérêt général, que le contrat relève du régime exorbitant des contrats administratifs. A titre d’illustration, la décision commentée mentionne, par un « notamment », l’hypothèse des  clauses reconnaissant à la personne publique contractante des prérogatives dans l’exécution  du contrat".

  • En l'espèce, le juge indique que le contrat litigieux ne comporte aucune clause qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l'exécution du contrat, implique, dans l'intérêt général,  qu'il relève du régime exorbitant  des contrats administratifs. Par cette décision, le tribunal des conflits vient quelque part restreindre la sphère des contrats administratifs en intégrant des notions de prérogatives reconnues à la personne publique et d'intérêt général. En somme, la sphère du droit administratif ne devrait concerner que l'intérêt général, ceci s'inscrivant dans une logique progressive mais visible de privatisation du droit administratif
  • dans le même courant que le point précédent, un arrêt du Conseil d'Etat en date du 8 octobre 2014 (Conseil d'État, 7ème / 2ème SSR, 08/10/2014, 370644, Publié au recueil Lebon) vient d'ouvrir la possibilité, par voie contractuelle, de prévoir la résiliation unilatérale du marché par le titulaire.

    Pour rappeler brièvement les faits qui sont importants pour mesurer les implications pratiques de l'arrêt, le " Musée des civilisations de l'Europe et de la méditerranée " (Mucem), et la société Grenke location avaient conclu, le 10 avril 2008, un contrat par lequel la société Grenke location s'engageait à acheter auprès d'un fournisseur désigné cinq photocopieurs pour les donner ensuite en location au Mucem pour une durée de soixante-trois mois moyennant un loyer trimestriel de 5 563 euros. Le Mucem ayant cessé de régler les loyers trimestriels dès le 27 mai 2008, la société Grenke location a résilié ce contrat, en application de la clause prévue à cet effetet a demandé le versement de l'indemnité de résiliation contractuellement prévue ainsi que la restitution des matériels. En effet, la personne publique avait signé les conditions générales de ventes qui prévoient classiquement la possibilité de résiliation du fournisseur en cas d'impayé ainsi que le paiement d’une indemnité et la restitution du matériel. 

    A la question de savoir si cette clause était légale, le juge administratif apporte une réponse assez éloignée de nos fondamentaux. Celui ci indique dans un premier temps que "le cocontractant lié à une personne publique par un contrat administratif est tenu d'en assurer l'exécution, sauf en cas de force majeure, et ne peut notamment pas se prévaloir des manquements ou défaillances de l'administration pour se soustraire à ses propres obligations contractuelles ou prendre l'initiative de résilier unilatéralement le contrat ". Sur ce point, rien de surprenant, ceci ce situant dans la droite lignée de ce que nous connaissons depuis toujours.
    Mais le second point s'avère pour le moins surprenant, le Conseil d'Etat indiquant "qu'il est toutefois loisible aux parties de prévoir dans un contrat qui n'a pas pour objet l'exécution même du service public les conditions auxquelles le cocontractant de la personne publique peut résilier le contrat en cas de méconnaissance par cette dernière de ses obligations contractuelles ". Certes, le juge encadre tout de suite cet apport jurisprudentiel par la nécessaire information préalable de la personne publique afin qu'elle puisse s'opposer à la rupture des relations contractuelles pour un motif d'intérêt général, tiré notamment des exigences du service public, le cocontractant devant poursuivre l'exécution du contrat que lorsqu'un motif d'intérêt général lui est opposé (un manquement de sa part à cette obligation est de nature à entraîner la résiliation du contrat à ses torts exclusifs). 

Mais, la situation est donc inédite: lorsqu'il n'existe pas de motif d'intérêt général et d'exigences du service public, qu'un pouvoir adjudicateur ne respecte pas ses obligations contractuelles et qu'un contrat prévoit cette possibilité, le cocontractant peut résilier le contrat unilatéralement. Le juge semble d’ailleurs considérer que c’est bien le cas pour ce marché de location de photocopieur. Rappelons que traditionnellement, seul le pouvoir adjudicateur pouvait résilier unilatéralement le contrat et que le cocontractant devait globalement continuer à l'exécuter (il pouvait néanmoins exiger des indemnités).

Il ressort donc de cet arrêt qu'en pratique, il est devenu absolument essentiel d'être extrêmement vigilant par rapport aux conditions générales de ventes des prestataires , aux clauses "imposées" par les fournisseurs et à la rédaction des obligations du pouvoir adjudicateur à l’égard du titulaire (c’était déjà le cas avant mais ceci est encore plus important aujourd’hui).

Ceci sera globalement faisable dans le contexte des marchés publics mais parfois éminemment complexe dans les cas où le pouvoir adjudicateur dispose de peu de poids par rapport au fournisseur. On pense par exemple à une petite commune face à des géants des assurances, du secteur bancaire ou de l’informatique. Le droit administratif classique ne sera plus présent pour la protéger sur ce type marchés s’ils doivent être considérés comme ne relevant pas de l’exécution même du service public.
Comments