Actualité des acheteurs publics


L'actualité des acheteurs publics vous permet de vous tenir informé des évolutions du droit des marchés et des méthodes et techniques d'achats. Chaque article publié donne lieu à la mise à jour de la base en temps réel pour vous garantir de toujours travailler sur des sources à jour.



La DAJ lance sa consultation publique sur le nouveau code de la commande publique

publié le par Jeoffrey Rambinintsoa   [ mis à jour : ]

Après plusieurs mois d'attente et conformément au calendrier prévu, la DAJ vient de lancer la consultation relative au nouveau code de la commande publique.

Pour rappel, l’objectif des travaux de codification est de rassembler selon un plan cohérent l’ensemble des dispositions existantes afin de rendre le droit de la commande publique plus lisible et plus accessible. 

Limitant les inconvénients inhérents à la sédimentation, à la dispersion et à l’inflation des normes, la codification est ainsi un facteur précieux de sécurité juridique. 

La consultation publique sur le projet du code de la commande publique est ouverte à compter du 23 avril 2018 et s’effectue en deux phases comme suit :

  •  Du 23 avril au 13 mai 2018 inclus pour la première phase (1er volet) ; 
  • Du 14 mai au 28 mai 2018 inclus pour la seconde phase (2nd volet). Pour plus d’informations, veuillez consulter la fiche détaillée de la consultation publique. Les  remarques sur ce projet du code de la commande publique doivent être transmises à la DAJ à l'adresse suivante : concertation2.daj[@]finances.gouv.fr

Projet du code de la commande publique :
⇒ Plan détaillé du code de la commande publique
⇒ Première phase :
→ Accès au projet du code de la commande publique (partie législative, 1er volet)
→ Accès au projet du code de la commande publique (partie réglementaire, 1er volet)
⇒ Seconde phase :
→ Accès au projet du code de la commande publique (partie législative, 2nd volet)
→ Accès au projet du code de la commande publique (partie réglementaire, 2nd volet)
Les observations formulées ne seront pas publiées mais une synthèse des observations recueillies sera toutefois rendue publique. Cette consultation est organisée en application de l’article L. 131-1 du code des relations entre le public et l’administration.
* Durée de vie : du 23 avril au 28 mai 2018 inclus


Préparer les marchés publics à la RGPD

publié le 16 avr. 2018 à 02:48 par Cédric Imache   [ mis à jour : 16 avr. 2018 à 07:59 ]

Le Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD - n°2016/679) a été adopté le 27 avril 2016, et sera applicable à compter du 25 mai 2018 dans tous les Etats membres de l’Union Européenne. Cette réforme a vocation à inciter chaque entreprise, publique ou privée, à s’adapter aux nouvelles réalités du numérique pour mieux protéger les données personnelles des citoyens.

L’enjeu est d’autant plus important dans le domaine public dès lors que les données traitées constituent le plus souvent des données sensibles du point de vue des libertés et des droits fondamentaux. C’est le cas par exemple des établissements dédiés à la santé, au logement, ou ceux répondant à une solidarité sociale.

L’application prochaine du RGPD doit pousser les acteurs publics à prendre connaissance des objectifs du règlement européen et à introduire dans les marchés les obligations qui en découlent.


Quels sont objectifs du RGPD pour le secteur public

L’objectif annoncé du règlement européen consiste à changer les pratiques des entreprises publiques en matière de données personnelles pour plus de protection, marquant le passage d’une logique déclarative basée sur des formalités administratives à une logique de responsabilisation de tous les acteurs. Ainsi, les acteurs privés et publics devront être capables de démontrer qu’ils assurent un niveau optimal de protection des données personnelles. En outre, la personne publique disposera de moyens lui permettant d’être assistée, alertée et conseillée en cas de violation des règles en matière de protection des données.

Les exigences imposées par le RGPD sont renforcées par l’application d’amendes administratives pouvant atteindre les 20 millions d’euros. La CNIL sera alors en charge d’apprécier le caractère intentionnel ou de négligence du manquement ainsi que les mesures prises par l’établissement pour atténuer les dommages.

Concrètement les actions à mener consistent principalement à :

  • Désigner un délégué à la protection des données (DPD, ou Data protection Officer - DPO), chargé de recenser tous les traitements de données à caractère personnel et de faire appliquer le règlement au sein de l’établissement ;
  • Intégrer le principe de protection de données dès la phase de conception du produit ou du service, notamment dans le cadre des systèmes d’information ;
  • Tenir un registre des activités de traitement et des opérations de sous-traitance, et formaliser des politiques de confidentialité pour prouver la conformité de l’établissement au RGPD ;
  • Déclarer auprès de la CNIL toute violation aux données à caractère personnel, dans un délai de 72h après l’incident.

 

Quelles sont les mesures contractuelles à entreprendre

Les objectifs affichés par le règlement vont imposer à l’acheteur public (nommé « responsable de traitement » dans le RGPD) d’adapter ses clauses contractuelles pour s’assurer que ses fournisseurs (le RGPD parle de « sous-traitant ») sont eux aussi capables de garantir une qualité complète de protection des données personnelles transmises par l’acheteur public, mais détenus et/ou gérés par le fournisseur. (Nota : la désignation de « sous-traitant » ne correspond pas ici à la notion issue de la Loi de 1975).

Dans ses futurs contrats, ou par le biais d’avenant pour les contrats existants, l’acheteur public devra instaurer des clauses relatives à :

  • La description du traitement des données que le fournisseur aura à traiter dans le cadre du marché (objet et durée du traitement, nature et finalité, types de données) ;
  • Les obligations du fournisseur dans l’usage des données :
    • Ne traiter les données que sur instruction de l’acheteur public ;
    • Faire intervenir des personnes soumises à une obligation légale et appropriée de confidentialité et ayant reçu une formation adaptée ;
    • Prendre les mesures techniques et organisationnelles appropriées afin de garantir un niveau de sécurité adapté au risque ;
    • Détruire ou renvoyer sans copie toutes les données personnelles soumises au traitement ;
    • L’obligation de conseil et d’assistance (techniques et/ou opérationnels) du fournisseur dans le cadre d’une demande d’exercice des droits des personnes concernées (droit d’information, droit d’accès, de rectification, d’effacement, d’opposition, etc…) ;
  • La notification des violations de données à caractère personnel auprès de l’acheteur public et/ou de la CNIL ;
  • L’établissement des éléments de preuves de conformité au règlement européen (notamment par le biais de code de conduite ou de mécanisme de certification adopté par le fournisseur) ;
  • L’encadrement de la sous-traitance des activités de traitement par le fournisseur titulaire du marché ;
  • Les sanctions en cas de non respect des dispositions liées à la protection des données personnelles.

Par la suite, ces clauses pourront être remplacées par les clauses types comme le prévoit l’article 28 du règlement européen, qui devraient faire l’objet d’une modification des CCAG. En outre, la CNIL a publié un guide élaborant les principales clauses à prévoir dans un contrat présentant des données à caractère personnel.

Article rédigé par Khouloude CHIHI 

 

Le point sur la jurisprudence rendue sous l'empire de l'Ordonnance

publié le 8 mars 2018 à 14:42 par Ludovic Myhie   [ mis à jour : 12 mars 2018 à 06:09 ]

L'équipe me faisait remarquer que ça faisait longtemps que je n'avais pas écrit de news... Donc, une sélection des principaux considérants pratiques de la jurisprudence du Conseil d'Etat rendue sous l'empire de l'Ordonnance et son décret d'application afin de vous faciliter votre travail de veille ou de mise à jour de vos connaissances. 

Bien sûr, l'ensemble de ces jurisprudences tout comme celles des CAA sont intégrées dans la base acheteurs publics.

Nota : Cédric vous écrira la prochaine News... 





Conseil d'État, 7ème - 2ème chambres réunies, 05/02/2018, 414508, Inédit au recueil Lebon 

   Analyse des offres - Valeur technique. Pour fixer un critère ou un sous-critère d'attribution du marché, le pouvoir adjudicateur doit prévoir que la valeur des offres sera examinée au regard d'une caractéristique technique déterminée ; il lui incombe à ce titre d'exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l'exactitude des informations données par les candidats.

  ■ Candidature - Objet social. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, lorsqu'une personne morale de droit privé se porte candidate à l'attribution d'un contrat de commande publique, de vérifier que l'exécution de ce contrat entre dans le champ de son objet social

  ■ Offres anormalement basses - Un principe applicable à toutes procédures. Quelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé ; que si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre, sauf à porter atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public.

  ■ Analyse des Offres - Rectification d'office. La commission d'appel d'offres n'a pas méconnu ses obligations de mise en concurrence en procédant d'office à la rectification d'une erreur de plume dans le calcul du prix final proposé par la société attributaire
  ■ Marchés internationaux. Les marchés du CNES, passés selon une procédure convenue entre le CNES et l'Agence spatiale européenne et financés majoritairement par celle-ci, relèvent du b) du 13° de l'article 14 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et ne sont, comme tels, pas soumis à ladite ordonnance

  ■ Contrat administratif - Référence aux CCAG. Le renvoi au cahier des clauses administratives générales des marchés de fournitures courantes et de services et l'application du cahier des clauses administratives particulières du CNES doivent être regardés comme introduisant dans ces contrats des clauses impliquant dans l'intérêt général qu'ils relèvent d'un régime exorbitant de droit public.

  ■  Transparence des critères et sous-critères. Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; qu'il appartient au pourvoir adjudicateur d'indiquer les critères d'attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné ; qu'en outre, si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats leurs conditions de mise en oeuvre dès lors que ces sous-critères sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.

  ■ Candidatures - Attestations. Aucun principe n'autorise l'acheteur public, quand bien même l'exécution d'un marché public supposerait l'obtention d'autorisations sur le fondement du code des transports, à exiger des entreprises concernées qu'elles attestent dès le stade de la candidature qu'elles possèdent les autorisations requises ou qu'elles aient reçu récépissé d'une demande d'autorisation
  ■ Candidatures - PME et travailleurs handicapés. La production du certificat attestant la régularité de la situation de l'employeur au regard de l'emploi des travailleurs handicapés mentionné dans l'arrêté du 25 mai 2016 fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l'attribution de marchés publics et de contrats de concession (d'application de l'article 48 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics) ne peut être exigée, lors de la passation d'un marché public, d'un candidat qui emploie moins de vingt salariés.

  ■ Clauses sociales. Il résulte du I de l'article 38 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics qu'un pouvoir adjudicateur peut imposer, parmi les conditions d'exécution d'un marché public, des exigences particulières pour prendre en compte les considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social ou à l'emploi, sous réserve que celles-ci présentent un lien suffisant avec l'objet du marché

  ■ Information des candidats évincés - MAPA - Absence de délai de suspension. Il résulte de l'article 99 et du I de l'article 101 du décret n° 2016-630 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics que, pour les marchés passés selon une procédure adaptée, l'acheteur doit, dès qu'il décide de rejeter une offre, notifier ce rejet au soumissionnaire concerné, sans être tenu de lui notifier la décision d'attribution.

  ■ Candidature - Conditions de participation. Ni l'article 45 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, qui définit les interdictions de soumissionner obligatoires et générales, ni l'article 48 de cette ordonnance, qui énumère les interdictions de soumissionner facultatives, ni aucun autre texte ne prévoient que la condamnation pour banqueroute constitue un motif d'exclusion de la procédure de passation des marchés publics


  ■ Qualification des marchés publics - Critère du prix. Est qualifiée de marché public et non de délégation de service public la convention de fourniture de repas pour les cantines scolaires, la part de risque transférée au délégataire n'implique pas une réelle exposition aux aléas du marché et le cocontractant ne peut, par suite, être regardé comme supportant un risque lié à l'exploitation du service.

  ■ Marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence. La résiliation contentieuse d'un marché et l'appel de la décision ne constituent en l'espèce pas une situation d'urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles et extérieures à l'acheteur faute pour celui-ci d'avoir lancé une procédure de passation

  ■ Marché de défense. Le marché consistant en des prestations de bourrellerie aéronautique sur des aéronefs militaires, en particulier sur des avions de chasse porte ainsi sur des travaux, fournitures et services directement liés à un matériel de guerre et constitue, par suite, un marché de défense au sens du II de l'article 2 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, repris à l'article 6 de l'ordonnance n° 2015-889 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

  ■ Analyse des offres - Principes applicables aux méthodes des méthode de notation. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics ; que, toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en oeuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie ; qu'il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation.

Est irrégulière une méthode de notation conduisant à l'attribution de la note maximale de 20 à l'offre la moins disante et de 0 à l'offre la plus onéreuse ; ayant pour effet de neutraliser les deux autres critères en éliminant automatiquement l'offre la plus onéreuse compte tenu de la pondération du critère financier à 60%.

  ■ Offre irrégulière. N'est pas irrégulière l'offre d'une société ne disposant pas en propre du nombre de profils exigés, les documents de la consultation n'imposant pas que les formateurs soient nécessairement des salariés de la société candidate

  ■ Offre anormalement basse - Applicabilité aux MAPAQuelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé


  ■  Intervention économique des personnes publiques. Les personnes publiques, si elles entendent, indépendamment de leurs missions de service public, prendre en charge une activité économique, elles ne peuvent légalement le faire que dans le respect tant de la liberté du commerce et de l'industrie que du droit de la concurrence. A cet égard, pour intervenir sur un marché, elles doivent, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d'un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l'initiative privée. Une fois admise dans son principe, une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu'en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci

  ■ MAPA - Seuil de 25 000 euros HT. La faculté ouverte aux acheteurs de passer leurs marchés sans publicité ni mise en concurrence en deçà de 25 000 euros se justifie par la nécessité d'éviter que ne leur soit imposé, pour des marchés d'un montant peu élevé, le recours à des procédures dont la mise en oeuvre ne serait pas indispensable pour assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics et qui pourraient même, en certains cas, dissuader des opérateurs économiques de présenter leur candidature.

  ■  Sentences arbitrales. Le recours dirigé contre une sentence arbitrale rendue en France dans un litige né de l'exécution ou de la rupture d'un contrat conclu entre une personne morale de droit public française et une personne de droit étranger, exécuté sur le territoire français mais mettant en jeu les intérêts du commerce international, ressortit, lorsque le contrat relève d'un régime administratif d'ordre public et que le recours implique, par suite, un contrôle de la conformité de la sentence arbitrale aux règles impératives du droit public français relatives à l'occupation du domaine public ou à celles qui régissent la commande publique, à la compétence de la juridiction administrative

Il en va ainsi y compris pour les sentences rendues, sur le fondement de l'article 90 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, en vue du règlement de litiges relatifs à l'exécution des marchés de partenariat mettant en jeu les intérêts du commerce international, dès lors que le renvoi que cet article comporte aux dispositions du livre IV du code de procédure civile ne saurait s'entendre, s'agissant de dispositions réglementaires, comme emportant dérogation aux principes régissant la répartition des compétences entre les ordres de juridiction en ce qui concerne les voies de recours contre une sentence arbitrale

Analyse des offres : attention à demander les justificatifs adéquats

publié le 8 févr. 2018 à 02:33 par Jérémie Embareck

Dans un arrêt du 5 février 2018, le Conseil d'Etat est venu préciser la teneur des justificatifs que devaient exiger un acheteur public afin de réaliser en toute régularité son analyse des offres.

Le principe est limpide : tous les aspects des offres évalués au travers des critères de jugement définis au règlement de consultation doivent faire l'objet de la demande par l'acheteur public (et de la production par les candidats) des justificatifs à même d'en permettre l'analyse.

En l'espèce, le requérant qui souhaitait faire annuler la procédure de dévolution d'un lot d'un accord cadre de transport scolaire soutenait que l'acheteur public avait commis une irrégularité en ne demandant pas à l'entreprise attributaire du marché de produire des éléments relatifs à l'âge des véhicule composant sa flotte. Le Conseil d'Etat balaye le moyen "la métropole n'était pas tenue de demander des justificatifs aux candidats sur l'âge des véhicules utilisés dès lors que le règlement de la consultation n'en faisait pas une exigence particulière sanctionnée par le système d'évaluation des offres".

On ne peut donc que trop conseiller aux acheteurs publics de relire de près leurs règlement de consultation afin de contrôler la cohérence des pièces exigées au titre des offres avec les critères et sous-critères de jugement qu'ils ont retenus.


Indemnisation des entreprises de travaux : définition des conditions de garantie par le maître d'oeuvre

publié le 26 janv. 2018 à 04:50 par Jérémie Embareck   [ mis à jour : 26 janv. 2018 à 04:54 ]

 Dans un arrêt du 20 décembre 2017, le Conseil d'Etat a rendu une décision mettant au point les conditions dans lesquelles le maître d'oeuvre d'une opération de travaux pouvait être condamné à garantir le maître d'ouvrage dans le cas où ce dernier devait indemniser une entreprise de travaux pour des prestations supplémentaires.

En l'espèce, une entreprise de travaux demandait au maître d'ouvrage d'une opération de construction d'un campus universitaire de l'indemniser du fait de travaux supplémentaires ayant été réalisés au cours du marché. Le maître d'ouvrage avait appelé en garantie son maître d'oeuvre chargé de la conception de ce projet.

Le Conseil d'Etat rappelle dans un premier temps les principes liés à l'indemnisation d'une entreprise pour des travaux supplémentaires effectivement réalisés ("l'entrepreneur a le droit d'être indemnisé du coût des travaux supplémentaires indispensables à la réalisation d'un ouvrage dans les règles de l'art") avant de se pencher sur les conditions de prise en charge de cette indemnisation :
  • la charge définitive de l'indemnisation incombe, en principe, au maître de l'ouvrage ;
  • le fait que la dépense finale ne soit pas inscrite au budget du maître d'ouvrage ne le délivre pas de cette obligation ;
  • le maître d'ouvrage est toutefois fondé, en cas de faute du maître d'oeuvre, à l'appeler en garantie.
Sur la caractérisation de la faute du maître d'oeuvre, le Conseil d'Etat retient deux cas de figure :
  • lorsque la nécessité de procéder à des travaux supplémentaires n'est apparue que postérieurement à la passation du marché, en raison d'une mauvaise évaluation initiale par le maître d'oeuvre, et que le maître d'ouvrage établit qu'il aurait renoncé à son projet de construction ou modifié celui-ci s'il en avait été avisé en temps utile ;
  • lorsque, en raison d'une faute du maître d'oeuvre dans la conception de l'ouvrage ou dans le suivi de travaux, le montant de l'ensemble des travaux qui ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art est supérieur au coût qui aurait dû être celui de l'ouvrage si le maître d'oeuvre n'avait commis aucune faute, à hauteur de la différence entre ces deux montants.
En l'espèce, le Conseil d'Etat retient que :
  • le maître d'ouvrage n'établissait pas qu'il aurait renoncé à la construction du campus universitaire ou aurait modifié le projet si il avait su que des travaux supplémentaires étaient indispensables à sa réalisation dans les règles de l'art, 
  • le maître d'ouvrage ne soutenait pas et ne justifiait donc pas que le montant des travaux indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art, y compris les travaux supplémentaires, aurait été supérieur au coût de la construction du campus universitaire si le maître d'oeuvre n'avait pas commis de fautes lors de la conception de cet ouvrage ;
  • le maître d'ouvrage devait donc supporter la charge définitive du coût de ces travaux supplémentaires.

Cet arrêt ne va certainement pas améliorer les relations au sein du couple maître d'oeuvre / maître d'ouvrage. Il aura sans doute tendance à inciter chaque partie à encore davantage tracer et identifier les éventuelles fautes de l'une et l'autre plutôt que d'oeuvrer conjointement à la réalisation préalable d'études de qualité pour éviter les mauvaises surprises en phase chantier.
Dommage pour les projets publics qui ont pourtant besoin de la collaboration entre ces deux intervenants.

Texte intégral de l'arrêt : Conseil d'Etat 20 décembre 2017 n°401747

Conditions de validité des contrats d’assurance : utiles précisions du Conseil d’Etat

publié le 16 janv. 2018 à 03:00 par Jérémie Embareck


 

Les marchés d’assurance n’ont pas fini de donner des frissons aux acheteurs publics. Dans un arrêt récent, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de compléter ses jurisprudences de la famille « Bézier » et d'apporter des précisions bienvenues sur les conditions d'application d'un contrat d'assurance "TRC" (Tous Risques Chantier).

 

A l’origine de l’affaire, le projet de construction de la première ligne de tramway de l’agglomération valenciennoise (SIMOUV), dans le cadre duquel le syndicat intercommunal de mobilité et d'organisation urbaine du Valenciennois avait souscrit une assurance TRC auprès de la société AXA Corporate Solutions Assurances.

 

A l’occasion d’un sinistre apparu en cours de chantier (l'affaissement des remblais d'un giratoire routier, consécutif à la pose d'un tronçon de voie ferrée le traversant perpendiculairement), le SIMOUV avait déclaré le sinistre auprès de son assureur qui en avait refusé l’indemnisation.

 

Rappelons que cette affaire avait déjà connu un premier arrêt du Conseil d’Etat en 2015 (n° 383596 du 22 mai 2015), dans lequel la haute juridiction, cassant un arrêt de la Cour administrative de Douai, donnait déjà la principale clef de règlement du litige, mais en laissait l’initiative aux juges d’appel vers qui le Conseil d’Etat avait renvoyé l’affaire. Dans ce premier arrêt on notera tout de même que le Conseil d’Etat avait validé la position de la Cour d’Appel de retenir la validité du contrat d’assurance au regard des jurisprudences "Bézier", bien que celui-ci ait une date de démarrage antérieure à sa date de signature et de notification.

 

Dans son arrêt de fin 2017, il vient enfin conclure cette presque saga (le sinistre litigieux a eu lieu en… 2005 !) en apportant deux éclairages majeurs :

-     Sur les conditions de validité et d’application d’un contrat d’assurance au regard de ses jurisprudences « Bézier » et du code des assurances ;

-       Sur les conditions d’application du contrat d’assurance TRC et sur l’appréciation du caractère soudain d’un sinistre.

 

1)    Conditions de validité du contrat d’assurance

Sur le premier point, après avoir rappelé sa jurisprudence désormais traditionnelle pour écarter l'application d'un contrat public dans le cadre d'un litige entre les parties (caractère illicite du contenu du contrat ou vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement), le Conseil d’Etat précise que les contrats d’assurance passés en application du code des marchés publics sont des contrats administratifs et ajoute à son analyse les conditions prévues à l’article L. 113-8 du code des assurances.

 

Celui-ci prévoit qu’un « contrat d'assurance est nul en cas de réticence ou de fausse déclaration intentionnelle de la part de l'assuré, quand cette réticence ou cette fausse déclaration change l'objet du risque ou en diminue l'opinion pour l'assureur, alors même que le risque omis ou dénaturé par l'assuré a été sans influence sur le sinistre ».

 

C’est précisément ce que tentait de démontrer la société AXA Corporate Solutions Assurances pour demander d’écarter l’application du contrat d’assurance et donc, de devoir indemniser le SIMOUV. En effet, d’après l’assureur, le maître d'ouvrage avait omis d'avertir la société AXA Corporate Solutions Assurances, préalablement à la signature du contrat d'assurance, d'une modification du programme des travaux sur la base duquel le contrat d’assurance TRC avait été négocié et conclu.

 

Sur ce sujet, le Conseil d’Etat reprend l’appréciation de la Cour d’Appel de Douai qui avait conclu que si la modification en question avait bien eu lieu (substitution sur un ouvrage d'art de la construction d'une plate-forme à celle d'une dalle de transition sur pieux), celle-ci constituait une solution technique équivalente sans impact sur le risque supporté par l’assureur. 


Conclusion logique, le contrat d’assurance TRC était bien valable et demeurait applicable.

 

2)    Sur l’indemnisation au titre du contrat d’assurance TRC

Le Conseil d’Etat se penche ensuite sur le droit à indemnisation du SIMOUV, en application du contrat d’assurance TRC. AXA Corporate Solutions Assurances soutenait en effet que les conditions de garanties prévues au contrat ne trouvaient pas à s’appliquer pour le sinistre en question. Ceux-ci étant défini ainsi « il faut entendre par (...) sinistres : toute perte ou dommage matériel survenant de manière fortuite et soudaine, qui résulte d'un même fait générateur et qui atteint simultanément les biens assurés ».

Le sinistre en question s’avérant être un tassement de la plateforme supportant les rails du tramway, de nature évolutive, le caractère « soudain », nécessaire à l'indemnisation, était en question. Le Conseil d’Etat confirme de nouveau la position des juges d’appel qui avaient jugé que le caractère évolutif du tassement n’était pas exclusif d’un caractère soudain dès lors que le tassement constaté (14 cm !) avait largement excédé le tassement normalement attendu d’un tel ouvrage.

Le Conseil d'Etat conclut donc au rejet du pourvoi d'AXA Corporate Solutions Assurances et donc confirme sa condamnation à l'indemnisation du SIMOUV.

 

Conclusion : Si on ne peut que trop recommander le respect des conditions de conclusions des contrats d’assurance au regard de la réglementation des marchés publics ET des dispositions du code des assurances, on peut également préconiser la plus grande prudence et attention à tous les acheteurs publics souscrivant des polices d’assurance TRC.

Il faut apprécier de manière très précise les stipulations de ces contrats trop souvent négociées directement entre un courtier et l’assureur puis proposées à l’acheteur public sans davantage d’information. Notamment celles relatives aux exclusions de garantie (ex. : indemnisation d’un sinistre résultant d’un défaut de conception).

Il n’y a rien de plus dangereux que de se penser assuré pendant un chantier pour finalement découvrir que les termes du contrat d’assurance vous privent de l’indemnisation nécessaire au financement des travaux de réparation d’un sinistre…

 

Lien vers l’arrêt : Conseil d'État, N° 396751, 6 décembre 2017

Traitement des situations de travaux par les MOE dans CHORUS PRO : la position de la DAJ de Bercy

publié le 9 janv. 2018 à 02:46 par Jérémie Embareck   [ mis à jour : 9 janv. 2018 à 02:47 ]

 

La DAJ de Bercy est revenue dans sa newsletter du 21 décembre 2017 sur le traitement par les maîtres d’œuvre des situations de travaux des entreprises dans l’outil CHORUS PRO.

 

En effet, grands oubliés de la mise en œuvre de la facturation électronique dans le cadre des marchés de travaux, les maîtres d’œuvre n’ont bien souvent aucune obligation prévue dans leurs contrats concernant le traitement des factures électroniques de travaux qu’ils doivent contrôler. Les CCAG, PI et Travaux, ne prévoient aucune modalités pratiques à ce sujet, puisqu’antérieurs au déploiement de la facturation électronique.

 

Cela a bien souvent pour effet de rematérialiser une partie du processus de traitement, allant ainsi à l’encontre de son esprit et de la simplification initialement souhaitée.

 

D’après la DAJ, cette situation n’a rien de particulier et les maîtres d’œuvre sont tenus de se mettre au diapason des évolutions technologiques liées à la facturation électronique, même si eux-mêmes n’y sont pas encore soumis.

 

Cependant, la charge induite par l’entrée dans le processus de CHORUS PRO devrait être prise en compte, soit par avenant pour les contrats déjà en cours d’exécution, soit dans les clauses contractuelles des futurs marchés. La validation des acomptes et des projets de décomptes finaux représente en effet un temps de traitement conséquent.

 

Source : newsletter n°242 de laDAJ de Bercy du 21 décembre 2017

 

Une fiche pratique a été mise en ligne pour faciliter l’appréhension du processus par les maîtres d’œuvre : Fiche pratique 

 

Ainsi que le support d’un webinaire organisé par la DAJ de Bercy : Support de présentation 

La rédaction vous souhaite une excellente nouvelle année 2018 !

publié le 8 janv. 2018 à 02:53 par Ludovic Myhie


Le dialogue compétitif n'est pas soluble dans l'analyse de marchés...

publié le 21 déc. 2017 à 16:37 par Ludovic Myhié   [ mis à jour : 21 déc. 2017 à 16:59 ]

Le Conseil d'Etat (CE, 18 déc. 2017, n° 413527) vient d'apporter un précieux éclairage sur les conditions de recours au dialogue compétitif... ou, à bien y regarder, durcir ces dernières ; en tout cas sous l'empire du précédent Code.

Tout d'abord, le fait pour un acheteur public d'avoir identifié lors de l'analyse de marché au moins une solution technique à même de répondre au besoin implique la démonstration qu'il soit nécessaire d'y apporter des développements spécifiques "innovants" pour y répondre parfaitement :

"Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que Météo-France a recouru à la procédure du dialogue compétitif en estimant ne pas être objectivement en mesure de définir seul et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ; que l'établissement public avait, toutefois, identifié le Lidar Doppler comme étant la technologie la plus appropriée à ses besoins avant même le lancement de la procédure de passation ; qu'il n'est pas établi que, pour équiper l'aéroport de Nice de cette technologie, il serait nécessaire d'obtenir des sociétés présentes sur le marché le développement spécifique de techniques innovantes ; que, par suite, le juge des référés n'a pas entaché son ordonnance d'erreur de qualification juridique en jugeant que le projet en litige n'était pas d'une complexité technique telle que Météo-France pouvait légalement recourir à la procédure du dialogue compétitif, eu égard aux conditions alors posées par les dispositions de l'article 36 du code des marchés publics"

Ce qui est intéressant dans ce dossier c'est que l'approche achat se retourne in fine contre l'acheteur : une seule solution identifiée suffit à ne pas recourir au dialogue (quid si le sourcing n'avait pas été versé au dossier... ?). Mais surtout est il désormais impérieusement nécessaire de faire la démonstration que non seulement des adaptations doivent être apportées aux produits proposés mais que celles-ci s'avèrent "innovantes" pour répondre au besoin. La qualification d'adaptation innovante laisse augurer nombre de recours en perspective tant la frontière est mince.

Sur le considérant suivant le Conseil d'Etat restreint la notion de complexité du montage juridique : 

"Considérant, en deuxième lieu, qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que Météo-France a également recouru à la procédure du dialogue compétitif en estimant n'être objectivement pas en mesure de choisir entre différents montages juridiques et financiers qu'elle avait identifiés avant de lancer la procédure de passation ; que, toutefois, la seule indétermination du choix entre un achat de l'appareil, une location de l'appareil avec option d'achat ou l'achat de données, qui ne constituent pas des montages juridiques et financiers complexes, ne révélait pas, à elle seule, l'incapacité objective du pouvoir adjudicateur d'établir le montage juridique ou financier du projet ; que, dès lors, le juge des référés n'a pas non plus entaché son ordonnance d'erreur de qualification juridique en jugeant que le projet en litige n'était pas d'une complexité juridique ou financière telle que Météo-France pouvait légalement recourir à la procédure du dialogue compétitif"

Ainsi, une simple alternative d'achat ne suffit pas à rendre complexe le montage juridique.

Est-ce à dire par cet arrêt que les procédures d'exception du Code des marchés publics ne sauraient être utilisées par défaillance de la fonction achat dans l'analyse de la stratégie ? En tout état de cause, une belle reconnaissance de la notion d'Acheteur Public dont le rôle est, on l'oublie trop souvent, aussi de justifier économiquement de procédures juridiques !


En savoir plus : 

De nouveaux seuils de procédures en perspective

publié le 14 déc. 2017 à 04:44 par Cédric Imache   [ mis à jour : 29 janv. 2018 à 01:26 ]

L'annonce d'un relèvement des seuils de procédures formalisées est devenue une tradition de fin d'année (ou plus précisément tous les deux ans). Pour mémoire, les seuils sont modifiés tous les deux ans en fonction du cours de DTS. Les seuils européens sont indexés sur ceux de l'accord international sur les marchés publics (AMP) exprimés en DTS.

La Commission européenne a publié au JOUE trois règlements délégués (n° 2017/2364 pour la directive 2014/25/UE ; 2017/2365 pour la directive 2014/24/UE ; n° 2017/2366 pour la directive 2014/23/UE)) modifiant les seuils au-dessus desquels les directives seront applicables.

Les seuils passeront donc de :
  • de 135 000 à 144 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services de l’État ;
  • de 209 000 à 221 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des collectivités territoriales et pour les marchés publics de fournitures des autorités publiques centrales opérant dans le domaine de la défense ;
  • de 418 000 à 443 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des entités adjudicatrices ;
  • et enfin de 5 225 000 à 5 548 000 € HT pour les marchés publics de travaux et pour les contrats de concessions.

Ces nouveaux seuils entreront en vigueur au 1er janvier 2018 et ont été transposés en droit interne par l'avis du 31 décembre 2017 relatif aux seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique.

Les pages du site sont d'ores et déjà actualisées pour tenir compte de cette transposition.

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