Actualité des acheteurs publics
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Quelle adéquation entre la production des marchés publics et l'adéquation des ressources ? La continuité du service public supporte mal les trous d'air liés aux arrêts maladie, l'absence d'attractivité pour recruter, des charges ne permettant pas d'occuper un ETP...  |
Critères de jugement des offres : la notation des pénalités
 Dans un arrêt du mois de juin 2017, la Cour d'appel de Versailles a eu l'occasion de rappeler de nombreux principes liés à la détermination de l'offre économiquement la plus avantageuse dans le cadre de l'analyse des offres. En première instance le Tribunal administratif de Versailles avait annulé une procédure de passation de la Communauté de Communes de l'Arpajonnais au motif que la méthode de notation des offres retenue par le pouvoir adjudicateur "était de nature à neutraliser la pondération des critères de sélection des offres". La Cour d'appel, après avoir rappelé que "les méthodes de notation sont entachées d'irrégularité si, (...), elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération", analyse en profondeur les conditions d'analyse des offres du marché en question. Elle relève que l'un des sous-critères litigieux concernait la notation du montant des pénalités applicable au marché. Celui-ci était laissé à l'initiative des candidats, le montant proposé le plus élevé se voyant attribuer le maximum de points. Les autres offres étaient alors notées au prorata de l'écart avec le montant le plus élevé. La société requérante faisait valoir que ce sous-critère était sans rapport avec l'objet du marché et que sa prise en compte avait conduit à attribuer le marché à une société n'ayant obtenu la meilleure note que sur ce seul sous-critère qui ne représentait que 10% de la notation globale. Cependant, après instruction des critères et de la méthode de notation des offres, la Cour d'appel de Versailles juge parfaitement légale la procédure de passation du marché ainsi que le recours au sous-critère "pénalités". En effet les juges indiquent que : "La circonstance que la méthode de notation a conduit à attribuer le marché au candidat n'ayant obtenu la meilleure note ni sur le critère du prix, ni sur l'ensemble des autres sous-critères du critère de la valeur technique, et celle tirée de ce que le classement des offres aurait été identique dans l'hypothèse où l'écart de prix entre les offres de la société Savoie Frères et de la société attributaire du marché avait été de 15 % en faveur de la société requérante et non d'environ 2 % comme cela a été le cas, ne sauraient faire regarder la méthode de notation mise en oeuvre comme étant par elle-même de nature à neutraliser la pondération des critères de sélection dès lors qu'il résulte de l'instruction que cette méthode n'a pas pour effet de neutraliser les écarts entre les prix et de conduire à ce que les offres ne puissent être différenciées qu'au regard des autres critères de sélection". Enfin la Cour d'appel enfonce le clou en rappelant que "dès lors que la notation d'un sous-critère peut en soi être déterminante pour départager des candidats, la circonstance que la meilleure note globale soit attribuée au candidat dont l'offre a été la mieux notée seulement au regard d'un sous-critère qui ne représentait que 10 % de ladite note, n'est pas davantage de nature à faire regarder cette offre comme n'étant pas l'offre économiquement la plus avantageuse au regard de l'ensemble des critères pondéré". Malgré cette décision, les acheteurs publics doivent toujours veiller à définir des critères de jugement des offres et des méthodes de notation qui ne neutralise pas les critères de jugement et, in fine, doivent conduire à attribuer les meilleures notes aux meilleures offres afin de retenir l'offre économiquement la plus avantageuse. |
Responsabilité décennale des constructeurs : extension du champ d'application
 Après avoir constaté des désordres du fonctionnement de cet équipement (absence de chauffage et d'eau chaude), Monsieur X et sa famille avaient dû quitter leur logement rendu inhabitable. Il réclamait alors à l'installateur et à son assureur, une indemnisation bien modeste pour la remise en l'état de son bien. En première instance et en appel, les juges ont classiquement appliqué les conditions de mise en oeuvre de la garantie décennale aux équipements dissociables de l'ouvrage principal : - "la présomption de responsabilité établie par l'article 1792 s'étend également aux dommages qui affectent la solidité des éléments d'équipement d'un ouvrage mais seulement lorsque ceux-ci font indissociablement corps avec les ouvrages de viabilité, de fondation, d'ossature, de clos ou de couvert ; - qu'il est toutefois constant que l'adjonction d'un élément d'équipement à un ouvrage existant peut être considérée comme un ouvrage en soi et bénéficier de la garantie décennale prévue par l'article 1792 si elle a nécessité d'importants travaux d'adaptation à l'ouvrage - que l'on ne saurait considérer que l'installation de cette machine a nécessité d'importants travaux d'adaptation à l'immeuble faisant appel à des techniques de construction, permettant de la considérer comme un ouvrage en soi". La demande de Monsieur X s'était donc vue rejetée successivement avant qu'il ne se pourvoie en cassation. La Cour de Cassation profite de ce contentieux pour étendre le champ d'application de la responsabilité décennale des constructeurs en cassant l'arrêt de la cour d'appel et en motivant ainsi sa décision : - "Qu'en statuant ainsi, alors que les désordres affectant des éléments d'équipement, dissociables ou non, d'origine ou installés sur existant, relèvent de la responsabilité décennale lorsqu'ils rendent l'ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination, la cour d'appel a violé le texte susvisé". L'on constate donc une sérieuse extension du champ d'application de la responsabilité décennale des constructeurs dans la mesure où celle-ci n'est pas conditionnée, ni par le montant financier des équipements en cause et des demandes indemnitaires (moins de 1 000 €), ni par des techniques particulières de construction ou d'importants travaux d'adaptation de l'ouvrage existant, puisqu'il s'agissait ici de simples percements de murs qui n'avaient pas altéré la structure du bâtiment. Si les maîtres d'ouvrage peuvent se réjouir de l'extension du champ d'application de la responsabilité décennale des constructeurs, cette décision ne sera sans doute pas neutre sur le montant des primes d'assurance versées par les entreprises concernées et, par ricochet, sur les prix des contrats d'installation de ces équipements. |
Une nouvelle technique dans l'achat : l'approche "Risk to Value"
 Les risques de conception, de passation ou d'exécution de ces marchés doivent, de par leur impact, être pensés au niveau de la stratégie afin d'en assurer la meilleure couverture. Une nouvelle approche mérite d'être retenue en complément de l'approche technique réalisée par les maîtrises d'oeuvre. En effet, l'analyse de risques d'un grand projet est initiée en phase études et le plus souvent close en phase AVP ; les risques identifiés en amont sont couverts de part les choix techniques, technologiques ou de procédés... exceptionnellement en AMDEC... pensés par la maîtrise d'oeuvre au stade de la conception afin d'en réduire la probabilité ou la gravité. Il n'en demeure pas moins que l'essentiel des marchés relatifs à des grands projets sont publiés avec un niveau de risques "résiduels" (c'est à dire non éteints par la conception ou tout simplement non identifiés) important ; se traduisant soit par des provisions des entrepreneurs ou des industriels, soit par un transfert de charge sur la MOA en exécution mais aussi par des réclamations évidentes et des process de validation mal ficelés ou à risque. Prenons l'exemple d'EPR : la détection d'anomalies dans la composition du couvercle et du fond de la cuve devait-elle se faire une fois celle-ci posée ou était-il préférable d'identifier ce risque de non conformité et de mettre intégralement sous contrôle le process de fabrication ? Quels plans d'action sont contractuellement prévus ? Ne croyons pas que 100% des spécifications dans nos marchés seront respectées, ni même que que coût d'attribution sera systématiquement égal au coût final des grands projets. Partageons le fait que les contrats ne sont pas pensés dans un objectif de maîtrise du coût d'accostage final ; il en est de même pour les procédures de passation. L'approche "Risk to Value" développée par la société Pyxis-Support est la seule à permettre à un donneur d'ordre de maîtriser ses risques résiduels et de penser le contrat sous cet angle. Pour en savoir plus : Article publié par l'Express, n°3441, semaine du 14 au 20 juin 2017, Cahier spécial entreprises dédié à cette nouvelle approche |
Pyxis attributaire de parcours de formations Achat majeurs
 Le parcours de formation que nous avons conçu permet aux acheteurs publics d'appréhender leur métier et de disposer des clefs et outils pour être immédiatement opérationnels afin de générer des gains dans le respect du Code des marchés publics. L'entière satisfaction de nos Clients ces dernières années (IGPDE, DAE, SIMMT, CMA, Toulouse Métropole...) y est pour beaucoup dans nos derniers succès. Les modules de formation Achat conçus et animés à destination des acheteurs (Région IDF):
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Notation des offres : attention à ne pas neutraliser les autres critères !
 Si le principe est définitivement admis par la jurisprudence administrative que « le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en oeuvre de chacun des critères de sélection des offres » (CE, 3, novembre 2014, n° 373362), il n’en reste pas moins que l’acheteur doit mettre en oeuvre des méthodes de notation « qui ne sont pas de nature à priver de leur portée les critères de sélection ». Par un arrêt du 24 mai 2017 (CE, 24 mai 2017, n° 407587), le Conseil d’État applique à la lettre cette jurisprudence en appréciant la méthode de notation du critère financier. En l’espère, l’acheteur avait choisi d’attribuer la note maximale à l’offre la moins disante, et la note de 0 à l’offre la plus onéreuse, le critère prix étant pondéré à 60%. Le Conseil d’État a estimé, et on peut aisément le comprendre, que cette méthode avait pour effet de neutraliser les (deux) autres critères techniques en éliminant, compte tenu de la pondération du prix, automatiquement l’offre la plus onéreuse. Cette méthode de notation peut donc avoir pour effet d’éliminer l’offre économiquement la plus avantageuse au profit de l’offre la mieux disante sur le seul critère prix. Que retenir de cet arrêt ? Que, plus que la pondération du critère prix, la méthode de notation des offres financières revêt un caractère central dans l’analyse des offres. De cette méthode peut découler des écarts de notation significatifs susceptibles d’inverser complètement le classement des offres. Le rôle de l’acheteur est donc de définir, en amont de lancement de la procédure, et en fonction de la stratégie d’achat mise en oeuvre, la méthode de notation qui sera la plus adaptée à la typologie d’achat en question. Articles connexes l’analyse des offres : régimes juridiques Analyse des offres financières |
Les marchés publics à l'ère de l'open data
 Il s'agit de l’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d’acheteur et de l'arrêté du 14 avril 2017 relatif aux données essentielles dans la commande publique. Avec ces premiers arrêtés (quatre sont encore en attente), le ministère de l'Economie complète le dispositif prévu par l'ordonnance et le décret relatif aux marchés publics, et prépare l'entrée en vigueur au 1 octobre 2018 de la dématérialisation totale des contrats de la commande publique (déjà en vigueur depuis le 1er avril 2017 pour les centrales d'achat). Que retenir de ces deux textes ? L'arrêté "profil acheteur" définit les fonctionnalités minimales des plates-formes de dématérialisation des contrats publics (i.e. profils acheteurs). Au titre des fonctionnalités, le profil acheteur doit permettre de :
L'arrêté détail également les exigences techniques de sécurité et d'accessibilité minimales requises. L'arrêté "données essentielles" définit quant à lui les modalités pratiques de la publication des données essentielles de chaque contrat de la commande publique. Pour mémoire, ces obligations s'appliquent aux contrats d'un montant supérieur à 25 000 euros HT. Au titre des principales données :
Les acheteurs et autorités concédantes devront également publier les informations relatives aux modifications des contrats : date de signature de la modification, objet de la modification, durée et montant modifiés du contrat. Ces données devront être accessibles dans les deux mois suivant la notification du marché initial (avant le début d'exécution pour les contrats de concession). Pour les modifications, les données devront être accessibles dans les deux mois suivant leur notification pour les marchés publics, ou dans les deux mois suivants la signature pour les concessions. Enfin, les données devront être disponibles au moins cinq ans avant la fin de l'exécution du contrat. Article connexe
Textes connexes |
Publication du décret n° 2017-516 portant diverses dispositions en matière de commande publique
 Dernier texte en date, le décret 2017-516, pris en application de la loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine et de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, ce décret n°2017-516 vient en effet toiletter les décrets n°2016-360 (marchés publics) et n°2016-361 (marchés de défense et sécurité), le décret n°2013-1211 du 23 décembre 2013 relatif à la procédure d’évaluation des investissements publics, ainsi que quelques dispositions du code de la construction et de l’habitation et du code de la défense. Quelles principales adaptations apportent ce nouveau texte ? - Suppression de l'obligation de transmettre un extrait de casier judiciaire pour les entreprises candidates. Ce point devrait soulager nombre d'entreprises qui devaient procéder à des démarches aussi fastidieuses qu'inutiles pour finalement obtenir et produire un certificat stipulant que les les personnes morales ne peuvent obtenir extrait de casier judiciaire B2. Cette formalité est remplacée par une déclaration sur l'honneur de la personne habilitée à engager l'entreprise. A noter que pour ce qui concerne les marchés de défense et de sécurité, le décret n° 2016-361 modifié laisse à l’acheteur la liberté d’imposer aux candidats la production d’un extrait de casier judiciaire ou de se contenter d’une attestation sur l’honneur. - Instauration d’un seuil de 25 000 euros pour les obligations d’open data Les obligations de publications de données relatives prévues aux articles 107 du décret relatif aux marchés publics et 94 du décret relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité, sont réservées aux marchés d'un montant supérieur à 25 000 € HT. - Suppression de l'évaluation préalable du mode de réalisation du projet d'investissement Traduction des modifications prévues par la loi Sapin II, l'évaluation préalable du mode de réalisation des projets est désormais réservée aux marchés de partenariat. - Fonctionnement des commissions d'appel d'offres des Offices Publics de l'Habitat L'article 27 du décret 2017-516 modifie le code de la construction et de l'habitat pour prendre en compte également la loi Sapin II. Il détaille les modalités de fonctionnement de ces commissions d'appel d'offres (quorum, compétence) tout en précisant que chaque commission doit établir son règlement intérieur. - Extension de l’obligation de recourir au concours à tous les acheteurs soumis à la loi MOP pour la passation de leurs marchés publics de maîtrise d’œuvre. Afin de prendre en compte les apports de la loi CAP, les personnes soumises aux obligations prévues à l'article 90-III du décret 2016-360 (organisation d'un concours restreint) sont désormais les suivantes : 1° L'Etat et ses établissements publics ; 2° Les collectivités territoriales, leurs établissements publics, les établissements publics d'aménagement de ville nouvelle créés en application de l'article L. 321-1 du code de l'urbanisme, leurs groupements ainsi que les syndicats mixtes visés à l'article L. 166-1 du code des communes ; 3° Les organismes privés mentionnés à l'article L. 124-4 du code de la sécurité sociale, ainsi que leurs unions ou fédérations ; 4° Les organismes publics et privés d'habitations à loyer modéré, mentionnés à l'article L. 411-2 du code de la construction et de l'habitation, ainsi que les sociétés d'économie mixte, pour les logements à usage locatifs aidés par l'Etat et réalisés par ces organismes et sociétés. A noter que les cas dérogatoires à l'organisation du concours sont maintenus. - Procédure négociée après un appel d'offres n'ayant reçu que des offres irrégulières ou inacceptables. Cette procédure était déjà prévue à l'article 25-6 du décret 2016-360. Le décret 2017-516 précise que, en plus de la condition de ne faire participer que les candidats ayant remis des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de l'appel d'offres, leurs candidatures doivent également avoir été recevables. Cette modification ne s’appliquera qu’aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication postérieurement à la publication du décret. A noter que la DAJ du Ministère de l'économie et des finances a publié une fiche récapitulative des apports du décret 2017-516. |
Offres anormalement basses - Confirmation des principes directeurs par le Conseil d'Etat
 Dans un arrêt du 30 mars 2017, n°406224, "Région Réunion", le Conseil d'Etat est venu rappeler les principes de traitement des offres suspectées d'être anormalement basses et du sort que les acheteurs publics devaient leur réserver. La Région Réunion a lancé une procédure pour la passation d'un marché de formation professionnelle continue composé de plusieurs lots. Un candidat évincé pour cause d'offre anormalement basse, le groupement d'intérêt public Formation Continue Insertion Professionnelle (GIP FCIP), a introduit un référé devant le Tribunal administratif compétent contre la procédure de passation et a obtenu l'annulation de la procédure et sa reprise au stade de l'analyse des offres pour 5 lots. La Région Réunion a demandé au Conseil d'Etat l'annulation de l'ordonnance de référé en question. Le Conseil d'Etat s'appuie sur l'article 53 de l'ordonnance du 23 juillet 2015
relative aux marchés publics et l'article 60 du décret du 25 mars 2016 qui détaillent le processus de demande d'informations complémentaire au soumissionnaire dont l'offre est suspectée d'être anormalement basse et les conséquences d'une réponse insatisfaisante de sa part. Il rappelle que : "Considérant que le fait pour un pouvoir adjudicateur de retenir une offre anormalement
basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public ; qu'il
résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en
oeuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement
basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer
le prix proposé ; que si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour
que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi,
à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter
l'offre". Cette solution (absolument classique qui reprend les termes de l'ordonnance et du décret applicables aux marchés publics), présente un intérêt particulier au regard de la configuration particulière des offres remises par le groupement d'intérêt public Formation Continue Insertion Professionnelle, candidat évincé dont les offres pour plusieurs lots ont été déclarées anormalement basses, et les offres pour ces mêmes lots remises par l'entreprise attributaire. En effet, les offres finalement considérées comme anormalement basses étaient supérieures aux montants des offres retenues, ce qui avait sans doute motivé la décision du GIP FCIP d'introduire un référé contre la procédure. Or, le Conseil d'Etat, s'appuyant sur les faits de l'espèce, rappelle que le GIP FCIP n'ayant pas donné suite à la demande d'information de la Région Réunion quant au caractère anormalement bas de son offre, n'a pas apporté les précisions nécessaires pour lever les suspicions de la Région Réunion qui a donc pu, tout à fait légitimement, déclarer son offre anormalement basse. Au contraire de l'entreprise attributaire, qui elle même questionnée par la Région Réunion, a apporté les éléments à même de justifier les prix proposés. Ce qu'il faut en retenir : Pour les acheteurs publics : Une offre moins chère qu'une offre anormalement basse peut être retenue en toute légalité par un acheteur public, à condition que le candidat en question produise tous les éléments à même de justifier ses prix et de garantir la bonne exécution des prestations. Pour les candidats aux marchés publics : Toujours apporter des éléments de réponse (même les plus basiques) à une demande de précision sur le caractère anormalement bas de son offre, sous peine de voir son offre rejetée. |
"Dîtes le nous une fois" : Arrêté du 29 mars 2017 modifiant l'arrêté du 25 mai 2016
 « Art. 3.-bis-Lorsque le profil d'acheteur le permet, dans les conditions prévues au I de l'article 53 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 susvisé, les candidats aux marchés publics passés par l'Etat et ses établissements publics ne sont pas tenus de fournir à l'appui de leur candidature les certificats suivants : 1° Le certificat attestant la souscription des déclarations et paiements correspondant aux impôts mentionnés au II de l'article 1 ; 2° Le certificat de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale mentionné au I de l'article 2 délivré par l'agence centrale des organismes de sécurité sociale ; 3° Le certificat de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale prévu au I de l'article 2 délivré par la mutuelle sociale agricole ; 4° Le certificat de cotisation retraite délivré par l'organisme Pro BTP ; 5° Le certificat attestant de la régularité de la situation de l'employeur au regard de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés mentionné au IV de l'article 2.» N.B. : Cette mesure de simplification est subordonnée à une condition : le profil d’acheteur sur lequel la
candidature est déposée doit disposer d’un système électronique de mise à disposition d’informations
administré par un organisme officiel. Les collectivités locales disposant d'un profil d'acheteur offrant ces fonctionnalités peuvent également mettre en oeuvre ces dispositions. Ces modifications s'appliquent aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel public à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er avril 2017. Seule exception, le 5° s'applique aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel public à la concurrence est envoyé à la publication s'applique à compter du 1er septembre 2017. Accéder au texte complet de l'arrêté du 29 mars 2017 modifiant l'arrêté du 25 mai 2016 : Arrêté du 29 mars 2017 NOR : ECFM1707536A |
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