Actualité des acheteurs publics
La commande publique se met au vert ?
 Le décret n°2021-254 du 09 mars 2021 relatif à l’obligation d’acquisition par la commande publique de biens issus du réemploi ou de la réutilisation ou intégrant des matières recyclés a été publié au Journal Officiel (accessible ici). Quelle nouvelle obligation pour les acheteurs ? Le décret impose, pour tout marché public de fourniture, à compter de la publication du décret, des proportions minimales de produits ou catégories de produits devant être issus de réemploi ou de la réutilisation ou intégrant des matières recyclées au sens de l’article L541-1 du Code de l’environnement. Concrètement, comment cela fonctionne-t-il ? Un tableau donné en annexe du décret (et reproduit ci-après) exprime la part de produits à acquérir. Ces quantités sont exprimées en pourcentage du montant HT de la dépense consacrée à chaque produit au cours d’une année civile. Les acheteurs seront-ils contrôlés ? Une obligation de déclaration : Chaque année, les acheteurs devront déclarer auprès de l’Observatoire Economique de la Commande Publique (OECP), la part de leur dépense annuelle consacrée à l’achat de produits ou catégories de produits présent dans l’annexe. Un premier bilan sera dressé au plus tard le 31 décembre 2022 pour discuter de l’opportunité d’une évolution de la liste des produits ou catégories de produits présents dans l’annexe. Une possible nouvelle source de contentieux ? Si un acheteur prend le risque de ne pas imposer ces quantités au cours de ses prochaines consultations, ou s’il attribue à une entreprise qui ne respecte pas ces quantités (offre irrégulière) une entreprise non-retenue pourra valablement contester la validité de la procédure. Les acheteurs sont appelés à être très vigilants et réactifs sur la prise en compte de l’annexe reproduite ci-dessous.
Les proportions minimales indiquées sont à respecter par ligne du tableau ci-dessous.
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Conservation et archivage des données relatives aux marchés publics : nouveaux documents à l’attention des acheteurs
 « Avec la dématérialisation, on va récupérer de la place dans les locaux avec tout ce papier en moins ! ». Ça vous rappelle quelque chose ? La conservation numérique, ou archivage intermédiaire, des documents relatifs à la commande publique avant leur versement aux services d’archives publiques compétents, a en effet été mise en avant au lancement de la dématérialisation mais a depuis été laissée de côté. Trop souvent encore, « dématérialisation », dans le vocable « marchés », renvoie uniquement à la dématérialisation de la procédure de passation. On a tendance à oublier que le chantier de la dématérialisation concerne un spectre bien plus large, passant par l’exécution des marchés (modifications en cours d’exécution, exécution financière, échanges entre les partie etc.) jusqu’à la conservation et l’archivage des données de la commande publique. Afin d’aider les acheteurs dans leurs démarches de conservation/archivage des données « marchés publics », deux documents ont été mis à disposition au mois de Janvier par le Service interministériel des archives de France (SIAF). Ce service de l’État est chargé de concevoir et contrôler la politique de collecte et d’accès aux archives. C’est lui qui fixe le cadre normatif dans la matière et en assure sa mise à jour, ses évolutions. · Le premier document proposé par le SIAF est le « Cycle de vie des documents issus des marchés publics – Référentiel de conservation » accessible ici. Ce document constitue une base à destination des acheteurs publics, invités à définir leurs politiques et modalités d’archivage « sûres et probantes » de ces données marchés. Il n’est pas spécifique à la conservation et à l’archivage numérique des documents et s’applique dès lors aux dossiers 100% papiers et aux dossiers « hybrides » (mi-dématérialisation/mi-papier) que les acheteurs connaissent depuis la dématérialisation des procédures de consultation des marchés publics. Ce document opère des rappels de définitions au rang desquelles on trouve évidemment celle « d’archives publiques ». Ainsi l’article L211-4 du Code du Patrimoine indique que cette expression désigne « tous les documents qui procèdent de l’activité de l’État, des Collectivités Territoriales, des Établissements Publics et autres personnes morales de droit public », mais aussi « les documents qui procèdent de la gestion d’un service public ou de l’exercice d’une mission de service public par des personnes de droit privé. Par conséquent, tous les documents produits (ou reçus) dans le cadre d’une procédure de marché public par ces acteurs, ont le statut « d’archives publiques ». On y retrouve également un rappel sur les Durée d’Utilité Administrative (DUA) des documents marchés. La règle « générale » veut que cette conservation par l’acheteur soit de : · 5 ans à compter de la date de notification du marché pour les pièces relatives à la procédure de passation, les candidatures et offres non-retenues · 10 ans à compter de la date de fin d’exécution du marché pour les pièces relatives à la procédure d’exécution considérées comme des pièces constitutives du marchés entrant dans le cadre des pièces justificatives comptables. (Ces délais prennent notamment en compte le délai de prescription en matière d’action en déclaration de gestion de fait et l’engagement possible de la responsabilité du constructeur dans le cadre de la garantie décennale pour les marchés de travaux.) Le SIAF invite cependant les acheteurs à porter une attentions particulière à plusieurs situations dans le cadre de la détermination/rédaction de leur politique d’archivage pouvant les conduire à augmenter cette durée de conservation des documents avant versement aux archives publiques : · Pour les marchés publics cofinancés sur des fonds structurels européens (comme le FEDER par exemple) Les pièces qui composent ces marchés sont aussi des pièces justificatives pouvant être mises à disposition de la Commission Européenne et de la Cour des Comptes Européenne dans un délai : - De 2 ans pour les montants de dépenses éligibles inférieurs à 1 million d’euros - De 3 ans pour les montants de dépenses éligibles supérieurs à 1 million d’euros Ces délais courent à compter du 31/12 suivant la présentation des comptes dans lesquels figurent les dépenses du marché public concerné. Or, la présentation des comptes peut intervenir dans un laps de temps plus ou moins long après la clôture du marché, entrainant ainsi des durées de conservation qui pourraient être supérieures à celles définies pour les pièces de marchés passés sur des fonds exclusivement français. · Influence de la loi de février 2017 portant réforme de la prescription en matière pénale : qui a doublé les délais, passant de 3 à 6 ans pour les délits (comme le délit de favoritisme, la prise illégale d’intérêt) et de 10 à 20 ans pour les crimes (comme le faux en écriture publique) à compter du jour de commission de l’infraction. En raison de ces nouveaux délais de prescription, et dans l’hypothèse de poursuites, l’acheteur public est invité à s’interroger sur l’allongement la durée de conservation qu’il met en place concernant ses documents marchés. · Même interrogation s’agissant des marchés susceptibles de comporter des risques environnementaux ou des risques pour la santé publique. Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 08 aout 2016 « pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages », le Code de l’Environnement, dans son article L152-1 dispose : « les obligations financières liées à la réparation des dommages causés à l’environnement par les installations, travaux, ouvrages et activités régis par le présent code se prescrivent par dix ans à compter du jour où le titulaire de l’action a connu ou aurait dû connaitre la manifestation du dommage ». · Cas particulier des marchés comportant des aspects relatifs à la propriété intellectuelle. Dans les marchés comportant des dispositions relatives à la transmission de droits de Propriété Intellectuelle (PI), l’acheteur doit organiser contractuellement la concession ou cession de ces droits. Dès lors, la conservation des documents marchés doit obéir à la durée des droits obtenus par l’acheteur. Or, la durée légale des droit d’auteur est de 70 ans à compter du décès de l’auteur ou décès du dernier vivant des collaborateurs. Ainsi il est suggéré une durée de conservation de 140 ans à compter de la concession ou cession des droits…. Ce qui est dans les faits très problématique et risqué pour garantir la bonne conservation dans les structures ! Ces marchés nécessitent dès lors des analyses au « cas par cas » pour identifier les marchés sans risques pouvant être conservés classiquement selon les délais de 5 et 10 ans et les marchés nécessitant une adaptation de la durée de conservation. A l’issue de la durée de conservation par l’acheteur, les documents sont soit éliminés, soit confiés au service d’archives publiques compétent pour conservation à des fins historiques, mémorielles et patrimoniales. Les annexes de ce référentiel détaillent les typologies de documents concernés, les DUA associées, leur sort final (destruction ou archivage) et des observations.
En plus de ce document, un guide dédié à l’archivage numérique de la commande publique (accessible ici) a été mis à disposition pour aider les acheteurs à mettre en place leur politique de conservation et archivage des documents marchés. Plus axé « opérationnels », on y retrouve notamment des conseils comme par exemple la réalisation d’un « état des lieu » ou cadrage, pour aider à définir la politique d’archivage dématérialisé appropriée à sa structure. Cet état des lieux fait intervenir tous les acteurs (service « maitrise d’ouvrage », service informatique, juridique/achats/marchés et archives) et doit reposer sur des éléments comme : - L’étude des flux documentaires et leur origine (profil d’acheteur, application comptable, messagerie, fichiers bureautiques, GED etc.) - Durée de conservation de chaque type de document et leur sort final ; - Analyse des besoins liés à l’archivage et leurs répercutions (archivage courant ou stockage, archivage intermédiaire, définitif, demandes de consultations etc. - Enjeux et contraintes juridiques - Formats des documents et pérennité de conservation - Les outils mobilisables ou à mobiliser - Les moyens humains/organisationnels à solliciter en interne ou externe Cet état des lieux doit permettre la rédaction de la « politique d’archivage ». Le guide rappelle que la « politique d’archivage » est un document qui engage l’acheteur et est approuvé par ses instances décisionnaires. Il constitue le document le plus important de ceux à produire dans le cadre du respect de la norme NF Z 42-013 « Archivage électronique » publiée par l’AFNOR et destinée aux organismes ou entreprises souhaitant mettre en œuvre des systèmes d’archivage électronique (SAE) dans lesquels ils pourront archiver des documents à l’intégrité préservées, mais aussi aux éditeurs de SAE ou aux tiers archiveurs assurant un service d’exploitation d’un SAE externalisé ou mutualisé.
Aujourd’hui on constate que deux scénarios sont majoritairement en place chez les acheteurs : a) Leur profil d’acheteur est couplé à une plateforme d’archivage électronique C’est le cas par exemple des services de l’État qui utilisent le profil d’acheteur PLACE, permettant lui, l’archivage manuel ou automatisé vers la plateforme sécurisée ATLAS, une fois la consultation close. Ainsi les consultations archivées sur ATLAS restent accessibles aux services pendant 10 ans et à terme, pour les dossiers destinés à être conservés, ils sont transférés vers un dernier outil : ADAMANT, la plateforme d’archivage électronique des Archives Nationales.
b) Le recours à une Gestion Electronique des Documents (GED) entre le profil d’acheteur et un SAE. Dans ce scénario, la GED occupe une place centrale. Elle sert à recevoir une copie des éléments présents sur le profil d’acheteur (qui y restent stockés pour préserver leur force probante) et la GED permet l’utilisation « au quotidien » de ces documents dans les services et sert de canal vers un système d’archivage. Or, cette méthode appelle des remarques et notamment sur la récupération des données et documents laissés sur profil d’acheteur. En effet, ces documents ne sont pas envoyés automatiquement à une plateforme d’archivage et l’utilisation des documents « copiés » dans la GED conduit un nombre d’acheteurs à ne plus penser aux dossiers restés sur le profil acheteur. Or, les contrats avec les éditeurs de ces profils d’acheteurs sont conclus pour une durée moyenne de 4 ans, et il faut que l’acheteur en tienne compte en prévision des remises en concurrence, puisqu’il n’a aucune garantie de continuer avec le même titulaire et donc d’avoir à nouveau accès à ses « anciennes » consultations. Dans l’hypothèse où l’acheteur ne se dote pas d’une solution « clé en main » comme les services de l’ETAT avec la chaine « PLACE – ATLAS – ADAMANT », il faut qu’il prépare ses données à la conservation et à l’archivage. Pour se faire, il doit alors concevoir une politique d’archivage qui « industrialisera » les transferts de données à archiver pour ne pas avoir à le faire manuellement (au regard du nombres important de pièces/données concernées). Dès lors, il va lui falloir d’une part, adopter le standard d’échange de données défini par les Archives de France depuis 2006, le SEDA qui permet la normalisation des échanges entre les applications métiers de l’acheteur (productrices des documents et données) et les systèmes d’archivages numériques. D’autre part, créer un ou des profils d’archivage permettant de structurer et d’automatiser ses bordereaux de transferts. Ces réalisations impliquent la détermination des métadonnées pertinentes à identifier/créer, l’élaboration de plans de classements, le recours à des conventions de nommage etc. Dans l’optique de la mise en place de leur stratégie d’archivage, les acheteurs sont invités à conclure des marchés soit de « recrutement d’une Assistance à Maitrise d’ouvrage préalable à la mise en place d’un système d’archivage électronique » soit d’ « acquisition et le déploiement d’un système d’archivage électronique ».
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Conventions de délégation autoroutières : nouvelles obligations en matière de transition écologique
 Un décret publié au JO du 14/02/21 fixe de nouvelles obligations en matière de
transition écologique aux délégataires: - promotion/développement du covoiturage et du transport collectif sur autoroute : Les nouvelles conventions de délégation devront prévoir un « programme minimal » de déploiement d’aires de covoiturage comprenant leurs localisations, nombres de places dédiées, aménagements et services prévus etc. Ces convention prévoient aussi un programme de places de bus express. - décarbonisation du transport routier : L'ensemble des délégataires du service public autoroutier, ont l'obligation d'assurer la distribution de l'ensemble des « sources d'énergies usuelles » (respectivement pour les véhicules légers et les poids lourds, toute source d'énergie utilisée par plus de 1,5 % des véhicules à moteur immatriculés pendant deux années consécutives ou par au moins 5 % du parc de véhicules à moteur en circulation). Le décret dans son intégralité à consulter ici : Décret n° 2021-159 du 12 février 2021 relatif aux obligations s'appliquant aux conventions de délégation autoroutières en matière de transition écologique - Légifrance (legifrance.gouv.fr) |
Devoir de conseil du Maître d’œuvre : impérative prise en compte des évolutions réglementaires
 Le 05/02/2021 Dans une décision n°432783 du 10 Décembre 2020 (accessible ici), le Conseil d’Etat (CE) a de nouveau examiné l’étendue du « devoir de conseil » des maîtres d’œuvres, les conséquences de son respect et les conditions de mise en œuvre de la responsabilité sur ce fondement.
Les faits Dans cette affaire, une commune a passé en 1998 un marché de maitrise d’œuvre avec un architecte pour la conception d’une « salle polyvalente ». Les travaux ont été réalisés et réceptionnés sans réserve en juillet 1999.. Des années après, à l’occasion d’un contentieux entre des riverains de la salle et la commune, une expertise judiciaire a conclu que la salle polyvalente ne respectait pas les normes d’isolation acoustique en vigueur. En 2017 (18 ans après la réception des travaux !) le TA de Lille condamne l’architecte à verser à la commune plus de 111 000 euros en réparation du préjudice résultant de la non-conformité de la salle polyvalente aux normes d’isolation acoustiques. La Cour Administrative d’Appel de Douai a annulé ce jugement, pour mieux condamner l’architecte à verser non pas à 111 000, mais près de 180 000 euros et mis à sa charge les frais d’expertise à hauteur de 80%. Un pourvoi en cassation devant le CE a été formé par l’architecte. Cette décision apporte des éléments utiles sur deux points : - Elle rappelle les modalités et délais de prescription en matière de responsabilité contractuelle. - Elle remet en avant le devoir de conseil du maitre d’œuvre et sa portée.
La prescription de l’action en responsabilité contractuelle L’architecte faisait valoir devant le CE que l’action en responsabilité contractuelle était prescrite au moment de l’enregistrement de la requête de la commune au greffe du TA de Lille en 2014. En effet, pour l’architecte, le délai de prescription était de 10 ans à compter de la réception des travaux en application des dispositions de la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, et dès lors sa responsabilité ne pouvait plus être recherchée depuis juillet 2009. Le CE va écarter ce moyen. Conformément à l’article 26 de la loi de 2008, les dispositions réduisant la durée de prescription à 10 ans ne s’appliquaient aux délais de prescriptions « en cours » qu’à compter de l’entrée en vigueur de la loi, soit le 19 juin 2008. Dès lors, le délai de prescription applicable avant la nouvelle loi de 2008 est celui prévu par l’article 2262 du code civil dans sa rédaction à la date de réception des travaux : « Toutes actions (…) sont prescrites par 30 ans (…) ». La période Juillet 1999-Juin 2008 est ainsi bien couverte. A compter de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi, le 19 Juin 2008, le délai de prescription passe à 10 ans à compter de cette date (cas des prescriptions « en cours »), soit jusqu’en juin 2018. La recherche de responsabilité de l’architecte devant le TA de Lille en 2014 n’était donc pas prescrite. La portée du devoir de conseil du Maître d’œuvre Si l’engagement de la responsabilité du Maître d’œuvre en raison de son obligation de conseil n’est pas nouveau, il est toujours utile que le CE précise sa portée . Les éléments du dossier ont démontré que l’architecte avait eu connaissance en cours de chantier de l’entrée en vigueur d’une nouvelle règlementation acoustique, notamment applicable à la salle polyvalente, et s’était abstenu d’en faire mention à la commune. Aussi, pour le CE, le devoir de conseil « implique que le Maître d’œuvre signale au Maître d’ouvrage, en cours d’exécution de travaux, l’entrée en vigueur de toute nouvelle règlementation applicable à l’ouvrage, afin notamment de lui permettre de ne pas prononcer la réception et décider des travaux nécessaires à la mise en conformité de l’ouvrage ». En gardant le silence alors qu’il avait connaissance de cette nouvelle norme acoustique, entrée en vigueur deux mois seulement après le début des travaux, l’architecte n’a donc pas respecté son devoir de conseil auprès de son client et sa responsabilité contractuelle pouvait dès lors être mise en cause. Précisons que la décision du CE mentionne les changements de réglementation en cours d’exécution des travaux, mais qu’un tel changement intervenant lors de la phase d’études serait également à même de mettre en cause la responsabilité d’un maître d’œuvre. On notera pour conclure, que le CE reconnaît cependant une atténuation de la responsabilité du maître d’œuvre (à hauteur de 20%) car la commune a commis une faute dans l’exercice de son pouvoir de contrôle en n’étant pas au fait de la nouvelle réglementation acoustique, celle-ci ayant fait l’objet, à l’époque, d’une information relativement large auprès des collectivités locales.
Pages connexes : Responsabilité contractuelle |
Certificat de cessibilité de créance(s) : nouveau formulaire disponible sur le site de la DAJ
 La DAJ propose en téléchargement sur son site (ici) un formulaire NOTI6 qui est un modèle de certificat de cessibilité de créance(s) qui peut être utilisé par l’acheteur dans le cadre d’un marché public. Il est délivré au titulaire d’un marché public ou à son sous-traitant payé directement, à sa demande, pour être remis au cessionnaire ou au titulaire d’un nantissement de créance(s). Ce formulaire est conforme au modèle posé par l’arrêté du 28 juillet 2020 « fixant le modèle de certificat de cessibilité de créances issues de marchés publics » (qui constitue l’annexe 14 du Code de la Commande Publique CCP) et remplace « l’exemplaire unique » (copie de l’original du marché revêtue de cette mention) prévu au R2191-46 du CCP. |
Accord-cadre : l’offre du candidat, inférieure au montant minimum fixé au Règlement de Consultation est-elle régulière ?
A l’occasion d’une décision rendue le 24 décembre 2020, (Conseil d’Etat, 7ème chambre, 24/12/2020, n°445078 accessible ici), le Conseil d’Etat (CE) s’est positionné sur la valeur du montant minimum indiqué par l’acheteur dans le Règlement de Consultation (RC) d’un accord-cadre. Contexte de l’affaire Une région a lancé selon une procédure d'appel d'offres ouvert, un accord-cadre mono-attributaire portant sur la fourniture et la maintenance de déshydrateurs thermiques et la collecte, le transport et la valorisation des biodéchets dans le cadre du projet européen " Life IP Smart Waste " pour un groupement de commande constitué de sept lycées membres. La région a informé un candidat du rejet de son offre classée en seconde position et de l'attribution du marché à une autre entreprise. Le candidat non-retenu a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Marseille d'annuler cette décision et la procédure de passation de ce marché pour manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence notamment en ce que l’offre de l’entreprise attributaire serait irrégulière en raison du montant de son Détail Quantitatif Estimatif (DQE), inférieur au montant minimum de l’accord-cadre prévu par la région et indiqué au RC. Le juge des référés a annulé la procédure et enjoint à la région de lancer une nouvelle procédure si elle entendait conclure un marché ayant le même objet. La région se pourvoit en cassation contre l'ordonnance du juge des référés. Pour le Conseil d’Etat, « une offre ne saurait être regardée comme ne respectant pas les exigences du règlement de la consultation au seul motif que le prix qu’elle propose est inférieur au montant minimum de l’accord-cadre figurant dans le règlement de la consultation » Le montant minimum indiqué dans le RC représente un niveau de commande que l’acheteur s’engage à passer auprès de son titulaire (et qui ouvre droit à indemnités pour le titulaire si l’acheteur ne respectait pas ce minimum de commandes au cours du marché mono-attributaire) mais il ne devrait pas pour autant être compris comme montant minimum des offres à présenter par les candidats. Rappelons également qu’un DQE n’a, sans mention expressément contraire dans le RC, aucune valeur contractuelle et sert uniquement au stade de l’analyse/comparaison des offres. Ce DQE peut avoir été construit le plus fidèlement au besoin sans pour autant le prévoir dans son intégralité parfaite, de sorte qu’il pourra toujours exister des écarts entre le montant du DQE et le montant réellement commandé et exécuté au cours du marché. Selon cette lecture, la distinction de ces deux chiffrages (montant minimum de commandes engageant l’acheteur et montant de l’offre du candidat) semblent bien indépendants l’un de l’autre et la circonstance que le montant du DQE soit supérieur ou inférieur à l’engagement d’achat est dès lors sans conséquence sur la régularité d’une offre comme l’affirme ici le CE. On peut tout à fait envisager dans cette acception, un montant de DQE égal à 1, quand dans le même temps, le montant minimum d’achats que l’acheteur s’engage à réaliser serait fixé à 2. En cas de non-atteinte du 2 par l’acheteur, le titulaire sera tout de même fondé à demander des indemnités. Nous profitons de cette nouvelle décision du CE pour conseiller : - Aux entreprises candidates : de ne pas se sentir tenues par le montant minimum, fixé par l’acheteur dans le RC de son marché pour déterminer leurs prix. Ce montant ne fait « que » fixer le niveau d’engagement de l’acheteur au long du marché. Aux acheteurs : la plus grande prudence quant au recours et la détermination d’un montant minimum dans leurs marchés. En effet, la non-atteinte de ce minimum entraîne « de droit » une demande d’indemnités de la part du titulaire.
Article rédigé par Julien Goussot - Pyxis Support |
Veille juridique - 2nd semestre 2020
 Synthèse des décisions rendues lors du 2nd semestre 2020 en matière de marchés publics pour reprendre le rythme de la rentrée ; bonne lecture !!! ■ ■ ■ L’offre du candidat, inférieure au montant minimum fixé au Règlement de Consultation est régulière. «une offre ne saurait être regardée comme ne respectant pas les exigences du règlement de la consultation au seul motif que le prix qu’elle propose est inférieur au montant minimum de l’accord-cadre figurant dans le règlement de la consultation» (Conseil d'État, 7ème chambre, 24/12/2020, 445078, Inédit au recueil Lebon) ■ ■ ■ L’acheteur peut ne négocier qu’avec la seule entreprise arrivée en tête à l’issue de l’analyse des offres initiales. « En l’espèce, le pouvoir adjudicateur a donné, dans le règlement de la consultation, une information précise sur la négociation qu’il se réservait de mener et a indiqué les critères sur le fondement desquels il entendait sélectionner les entreprises admises à négocier dans le respect du principe de transparence qui s’impose à lui. Il pouvait en outre, sans méconnaître ses obligations de publicité et de mise en concurrence, se réserver le droit de négocier avec un nombre limité de candidats. Aucune disposition législative ou réglementaire ne fixant un nombre minimum ou maximum de candidats à retenir dans le cadre de la négociation, la commune de Sibiril pouvait notamment, comme elle l’a fait, engager une procédure de négociation avec le seul candidat arrivé premier à l’issue de l’analyse des offres sans porter atteinte à l’égalité de traitement des candidats. » (TA Rennes n°2005292 du 17/12/2020) ■ ■ ■ La réponse coordonnée de filiales d’un même groupe à un appel d’offres ne constitue plus une entente. «L’Autorité, s’appuyant sur la jurisprudence récente de la Cour de justice de l’Union européenne, fait évoluer sa pratique décisionnelle s’agissant des soumissions en réponse à des appels d’offres de marchés publics par des filiales d’un même groupe.» (Décision 20-D-19 du 25 novembre 2020) ■ ■ ■ Le recours à la procédure avec négociation est encadré et contrôlé par le juge. «Si la réalisation de tels diagnostics à une grande échelle et sur un vaste territoire supposait une adaptation des méthodes de l'entreprise, il ne résulte pas pour autant de l'instruction que ces prestations ne pouvaient être réalisées qu'au prix d'une adaptation par les candidats des solutions immédiatement disponibles. Il suit de là que le recours de Lyon Métropole Habitat à la procédure concurrentielle avec négociation sur le fondement des dispositions du 1° du II de l'article 25 du décret du 25 mars 2016 était irrégulier.» (CE 07/10/2020, 440575) ■ ■ ■ Recours des candidats évincés de contrats privés de la commande publique : l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique conforme à la Constitution. «Il résulte de la jurisprudence constante du Conseil d'État que les candidats évincés d'un contrat administratif de la commande publique peuvent, après la signature du contrat, former en sus du référé contractuel un recours en contestation de la validité de ce contrat ouvert devant le juge administratif à tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses. Les candidats évincés d'un contrat privé de la commande publique ne bénéficient pas devant le juge judiciaire d'un recours identique. Toutefois, les contrats administratifs et les contrats de droit privé répondent à des finalités et des régimes différents. Ainsi, les candidats évincés d'un contrat privé de la commande publique sont dans une situation différente des candidats évincés d'un contrat administratif de la commande publique. Dès lors, la différence de traitement dénoncée, qui est en rapport avec l'objet de la loi, ne méconnaît pas en tout état de cause le principe d'égalité devant la loi.»(Décision n° 2020-857 QPC du 2 octobre 2020) ■ ■ ■ Une offre dépassant l’enveloppe financière peut néanmoins l'emporter. «c'est sans méconnaître les exigences qu'elle avait elle-même posées que l'entité adjudicatrice a, en définitive, retenu une offre supérieure de près de 50 % au montant de l'enveloppe financière prévisionnelle» (CAA de NANTES,10/07/2020, 19NT00091) |
Publication de la loi ASAP
 Saisi par des Députés afin qu’il se prononce sur la conformité de ces mesures à la Constitution, le Conseil Constitutionnel, dans sa décision n°2020-807 DC du 3 Décembre 2020, les a validé. Dès lors, La loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 « d'accélération et de simplification de l'action publique » été publiée ce mardi 8 décembre 2020 au Journal Officiel. Quelles principales incidences pour les acheteurs ? A) Le rehaussement du seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence à 100 000 € HT pour les marchés de travaux Ce seuil était passé de 40 000 à 70 000 € HT en juillet dernier. Ce nouveau relèvement de seuil est valable à la fois pour les marchés de travaux allotis ou non dont le montant total est inférieur à 100 000 € HT, mais également au(x) lot(s) d’une consultation dont le montant total est supérieur à ce seuil, à la condition que les lots ainsi visés soient eux-mêmes inférieurs à 100 000 € HT et que leur total n’excède pas 20 % de la valeur estimée de tous les lots de la consultation. L’usage de ce seuil concerne les seuls marchés de travaux lancés avant le 31/12/2022. B) L’existence d’un motif d’intérêt général permet la passation d’un marché sans publicité ni mise en concurrence préalable L’article 131 de la loi introduit une nouvelle possibilité de recourir aux marchés « sans publicité ni mise en concurrence » avec l’ajout de la formule « ou à un motif d’intérêt général » aux articles L. 2122-1 et L. 2322-1 du CCP. Les cas dans lesquels « un motif d’intérêt général » permettra aux acheteurs d'être dispensés des procédures de publicité et de concurrence devront être précisés par un décret en Conseil d’Etat. C) Des circonstances exceptionnelles pourront justifier la mise en œuvre de règles dérogatoires de passation et d’exécution de marchés L’article 132 de la loi complète la deuxième partie du CCP avec un Livre VII « DISPOSITIONS RELATIVES AUX CIRCONSTANCES EXCEPTIONNELLES ». Le pouvoir règlementaire aura la faculté de mettre en œuvre des mesures dérogatoires aux règles de passation et d’exécution des marchés publics (et contrats de concession avec création d’un Livre IV dans la 3ème partie) afin de permettre la poursuite de ces procédures. Il s’agit d’une codification des mesures prises dans l’ordonnance du 25 mars 2020. Sont notamment concernées : - la possibilité d’aménager les modalités pratiques de la consultation (visites de chantier, délais de remise des plis etc.), - la prolongation des contrats arrivant à échéance pendant la période de « circonstances exceptionnelles » (si l’organisation d’une procédure de consultation/mise en concurrence ne peut être mise en œuvre) - la prorogation du délai d’exécution des marchés (si l’exécution « en temps et heure prévue au contrat » avait pour conséquence une charge manifestement excessive pour le titulaire) Etc. En bref, les autres mesures « commande publique » promulguées : - Les entreprises bénéficiant d’un plan de redressement (article L. 2141-3) pourront candidater, sans avoir à justifier qu’elles ont été habilitées à poursuivre leur activité pendant la durée prévisible du contrat. Dans la même logique, un contrat ne pourra pas être résilié du simple fait que le titulaire est placé en redressement judiciaire (article L. 2195-4 du CCP modifié).
- La loi impose, pour les contrats globaux (conception-réalisation, marchés globaux de performance et marchés globaux sectoriels), de prendre en compte parmi les critères d'attribution de ces marchés, « la part d'exécution du marché que le soumissionnaire s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. ».
Dans cette logique, un article L. 2171-8 est créé prévoyant que « Le marché global prévoit la part minimale de l'exécution du contrat que le titulaire s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. Cette part minimale est établie dans des conditions prévues par voie réglementaire. »
- Les marchés conclus avant le 1er avril 2016 se voient appliquer le régime des modifications en cours d’exécution prévu pour les contrats administratifs dans le CCP (article 133 de la loi).
- L’article L2512-5 du CCP dressant notamment, la liste des services juridiques non soumis aux règles de préparation et de passation des marchés publics est complété par deux nouveaux cas : Les marchés ayant pour objet « la représentation légale d’un client par un avocat » ainsi que les services de consultations juridiques afférentes et « lorsqu'il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte la consultation fera l'objet d'une telle procédure ».
- La liste des marchés globaux sectoriels de l’article L2171-4 est complétée par un 5° qui vise « La conception, la construction, l'aménagement, l'exploitation, la maintenance ou l'entretien des infrastructures linéaires de transport de l'Etat, hors bâtiments. » c’est-à-dire, routes, réseaux ferrés et les voies navigables.
Nous ne manquerons pas de vous tenir informés des derniers détails lors de la publication des différents décrets d’application qui seront pris. Comme à notre habitude, les pages du site sont déjà à jour des apports de la loi. Article rédigé par Julien Goussot - Pyxis Support |
Maîtrise d’œuvre : nouveau modèle de marché pour les travaux de bâtiment
Le Conseil National l’Ordre des Architectes (CNOA), a publié le 10 novembre dernier sur son site internet, son « nouveau modèle de marché public de maîtrise d’œuvre ». Concrètement quels sont les documents publiés ? Le CNOA s’est entouré de ses partenaires traditionnels ainsi que de la Mission Interministérielle pour la Qualité des Constructions Publiques (MIQCP) pour produire une série de 6 documents (au format Word en libre téléchargement) constituée de : - Un acte d’engagement (AE) - Un Cahier des Charges Administratives Particulières (CCAP) et deux annexes (« missions du mandataire » et « protection des données personnelles ») - Un Cahier des Charges Techniques Particulières (CCTP) et une annexe (« Répartition des études d’exécution ») A quelles opérations et quels acheteurs ces documents sont-ils destinés ? Les modèles de documents mis à disposition par le CNOA ont été conçus pour répondre aux besoins des maîtres d’ouvrages pour les opérations de travaux de réhabilitation ou de construction neuve qui relèvent des dispositions du Livre IV de la deuxième partie du Code de la Commande Publique (partie MOP désormais intégrée au code). Quelles nouveautés ? Les documents font l’objet d’une mise à jour par rapport au modèle précédent pour l’adapter à l’entrée en vigueur du CCP, mais également d’y faire figurer des notions juridiques ou des comportements apparus « récemment » (place de la dématérialisation, protection et échanges des données, BIM, modalités de modifications du contrat en cours d’exécution etc.). Un acheteur public peut-il utiliser ces documents « les yeux fermés » ? Si le CNOA met à disposition de tous les acheteurs ces documents qui forment un canevas relativement exhaustif, l’acheteur qui souhaite les utiliser ne doit pas perdre de vue qu’ils ont été rédigés par des représentants de ses futurs cocontractants, ce qui implique certains partis pris dans la rédaction de plusieurs articles particulièrement favorables au maître d’oeuvre (valeur des pièces contractuelles, délais, révisions des prix, modalités de réception des prestations…). A ne pas utiliser les yeux fermés donc. Rappelons également à l’occasion que le lancement d’un marché de maîtrise d’œuvre doit être idéalement précédé d’une étude de programmation pour (au-moins) définir une enveloppe prévisionnelle sur la base de laquelle l’équipe de maîtrise d’œuvre sera invitée à travailler. Article rédigé par Julien Goussot - Pyxis Support Pages connexes : |
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