Actualité des acheteurs publics
Nouvelle consultation publique en faveur des petites et moyennes entreprises
Ce projet s’insère dans la continuité du plan d’action pour la transformation des entreprises (PACTE), dont l’objectif est de permettre aux entreprises, et notamment aux PME, de bénéficier de relais de croissance par la valorisation de l’innovation dont elles sont porteuses, par l’allègement des charges auxquelles elles sont soumises et ainsi leur permettre d’être les créatrices de l’emploi de demain. Bien que produisant près de la moitié de la richesse nationale, les PME ne représentaient que 21,4% des achats de l’Etat en 2016.La commande publique pesant près de 200 milliards d’euros, soit 10% du produit intérieur brut, les PME ont plus que besoin de pouvoir bénéficier de ce levier économique pour pouvoir se développer. Différentes actions ont déjà été mises en œuvres afin de faciliter l’accès de la commande publique aux petites entreprises : la loi de modernisation de l’économie (LME) du 4 août 2008 incitant les acheteurs publics à favoriser les PME innovantes ou à leur réserver une part de leurs marchés en termes de haute technologie, de recherche et développement et d’études technologiques, le décret du 25 août 2011 facilitant la constitution des groupements conjoints pour les PME et, plus récemment, l’ordonnance du 23 juillet 2015 imposant l’allotissement des procédures d’achat et réhaussant le seuil de dispense de procédure à 25000 € HT, entre autres choses. Dans la continuité de ces dispositifs, le projet de décret propose de nouvelles mesures destinées à faciliter l’accès des PME à la commande publique, notamment avec l’instauration d’une hausse du taux minimum de l’avance versée aux titulaires de marchés de l’Etat, l’imposition de prix révisables pour les marchés de produits alimentaires et agricoles ou encore avec la mise en place d’une expérimentation relative aux achats innovants. Cette dernière mesure est la plus novatrice car elle permet aux acheteurs publics, pendant une période d’expérimentation de 3 ans, de passer un marché public négocié avec des PME sans procédure de mise en concurrence ni publicité préalable pour leurs achats innovants d’un montant inférieur à 100 000 € HT. Avec cette proposition, on affiche enfin clairement le rôle de soutien à l’innovation que doit jouer la commande publique. A l’inverse de certains mécanismes difficiles à mettre en place par les acheteurs du fait des stratégies de performance de l’achat public principalement orientées vers la réduction des dépenses publiques, alors qu'elles devraient recouvrir bien d'autres dimensions, on espère que ces nouvelles dispositions trouveront un écho favorable dans la pratique et seront véritablement mises en œuvre. La consultation publique sur ce projet de décret est ouverte jusqu’au 10 septembre 2018. Les contributions sur ce projet de décret doivent être transmises à l’adresse suivante: concertation2.daj@finances.gouv.fr. Pour chaque observation, il faut indiquer les références précises du projet de décret au sein d'un tableau dont le modèle et le format sont fournis : Les observations formulées ne seront pas publiées mais une synthèse des observations recueillies sera toutefois rendue publique. |
La Direction des Affaires juridiques de Bercy lance une
consultation publique sur un projet de décret portant diverses mesures
relatives aux contrats de la commande publique, qui viendra modifier les
décrets des 1erLa responsabilité décennale des constructeurs engagée même dans le cas où les désordres prévisibles n'apparaîtront qu'après l'expiration du délai de 10 ans
 La Communauté de Communes du Cher à la Loire a engagé en 2005 des travaux de réhabilitation et d'agrandissement de la piscine intercommunale. Après réception sans réserve en 2009, elle a constaté, en 2013, l'apparition de coulures de rouille le long des parois intérieures de la piscine.A la suite d’une expertise, la Communauté de Communes a saisi le juge des référés aux fins de condamnations du groupement de maîtrise d'oeuvre mais aussi de la société en charge de la réalisation du lot « étanchéité » à lui verser une provision de 244 681,44 EUR TTC en réparation de ces désordres. Le maître d'oeuvre vient contester en cassation l'arrêt de la cour administrative de Nantes en soutenant qu’il n’était pas possible de déterminer à quelle échéance le phénomène d’oxydation constaté finirait par compromettre la solidité de l’ouvrage, que la compromission de la solidité de l’ouvrage pourrait ne devenir réalité qu’après l’expiration du délai de garantie de 10 ans, et que dès lors la responsabilité décennale ne pouvait pas être engagée. Dans sa décision du 15 juin 2018 , le Conseil d’Etat (417595) rappelle que les principes qui régissent la garantie décennale des constructeurs impliquent la réparation des désordres, apparus dans le délai d’épreuve de dix ans, de nature à compromettre la solidité de l’ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination dans un délai prévisible, « même s’ils ne se sont pas révélés dans toute leur étendue avant l’expiration du délai de dix ans. » (CE, 15 avril 2015, n° 376229). En l'espèce, ce n’était pas l’étendue des désordres qui n’avait pas été entièrement révélée dans ce délai de 10 ans, mais le fait même que ces désordres rendraient inévitablement l'ouvrage impropre à sa destination. Mais la Haute Juridiction confirme le raisonnement de la cour en considérant que, dès lors que le processus d’aggravation de ce phénomène d’oxydation était inévitable, il engage bien la responsabilité des constructeurs, et ce même s’il n’aboutit à compromettre la solidité de l’ouvrage qu’après l’expiration du délai. Page associée : |
La DAJ de Bercy publie les résultats de la consultation publique relative au nouveau code de la commande publique
 L'adoption du Code de la commande publique, annoncée par l'article 38 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique commence à prendre forme.Après une consultation publique portant sur les dispositions du futur code, qui s'est déroulée du 23 avril au 28 mai dernier, la Direction des Affaires Juridique (DAJ) de Bercy a publié la synthèse des observations recueillies auprès des différents acteurs de la commande publique. C'est au total 53 contributeurs, dont une grande majorité d'acheteurs publics, qui ont formulé près de 770 remarques dont une partie va être pris en considération dans la rédaction du futur code. Les principales demandes prises en compte touchent, notamment, à la clarification de la notion d'option, à l'ajustement de la rédaction des dispositions régissant les
modalités de calcul du montant des avances en présence de
prestations sous-traitées donnant lieu à paiement direct, ou encore à la codification des critères jurisprudentiels permettant la qualification des contrats administratifs. La DAJ a d'ailleurs précisé que les contributeurs "ont accueilli positivement l'intégration au sein du futur code des dispositions ayant trait à la commande publique jusqu'ici éparses, notamment celles qui régissent les délais de paiement et les modes alternatifs de règlement de litiges." Les contributeurs ont également soutenu les initiatives de codification des règles issues de la jurisprudence, particulièrement celle portant sur la définition de l'offre anormalement basse ainsi que la proposition d'architecture articulée autour par "type de contrat". |
Marchés de génie civil : Toilettage des fascicules du CCTG
 A noter que le fascicule 62 titre V relatif aux règles techniques de conception et de calcul des fondations d'ouvrages de génie civil est supprimé. Chaque fascicule fixe les dispositions techniques applicables à toutes les prestations d’une même nature, chaque maître d'ouvrage public est libre de s'y référer, au même titre que les différents CCAG. Précision : les marchés lancés avant la publication de l'arrêté du 28 mai 2018 et qui faisaient référence à un ou plusieurs fascicule du CCTG demeurent soumis à leur version antérieure issue de l'arrêté du 30 mai 2012. Les nouveaux fascicules mis à jour sont consultables à l'adresse suivante : Liste des CCTG et dans la base de données acheteurs-publics.com |
La propriété intellectuelle : un levier achat et contrat trop souvent ignoré
 Le seul fait d’avoir payé la prestation ne suffit pas pour permettre aux personnes publiques de les réutiliser sans limites. Celles-ci doivent définir dans les documents du marché les utilisations qu’elles auront le droit de faire de ces réalisations (reproduire sur des supports, diffuser en ligne, donner accès au public, confier à un autre prestataire pour assurer la maintenance etc.). L’enjeu stratégique est d’obtenir le « juste nécessaire » pour atteindre ses objectifs, maîtriser le coût du marché et favoriser la diffusion des contenus le cas échéant en permettant aux acteurs économiques de disposer de droits. Vous trouverez toutes les publications que l’APIE consacre à ce sujet à l’adresse : https://www.economie.gouv.fr/apie/propriete-intellectuelle-publications |
Dématérialisation : la DAJ publie ses guides « très pratiques »
Que contiennent ces guides ? Ces guides sont rédigés en miroir l’un de l’autre, traitant donc des mêmes thématiques mais du point de vue de l’acheteur et de celui des opérateurs économiques. Ils sont tous les deux organisés selon le plan suivant :
Ces guides ont le mérite de recenser l’ensemble des informations relatives à la dématérialisation, de manière relativement concrète, répondant à bon nombre de questions que se posent les acheteurs et les opérateurs économiques (ex : que faire si le profil acheteur est indisponible jusqu’à l’heure limite de remise des plis ?). En résumé, ils contiennent tout ce dont vous avez besoin (en tant qu’acheteur ou en tant qu'opérateur économique) pour comprendre qu’elles seront les obligations de chacun, et comment s’y conformer. « Très pratique » ? Le travail est considérable pour parvenir à réaliser un guide (en réalité deux) permettant à tout le monde de s’y retrouver (de la TPE à l'acheteur le plus aguerri) tout en étant exhaustif et surtout pédagogique. Sur ces aspects, la DAJ respecte son contrat et offre un document complet (et plus synthétique que le précédent guide de 2012), pour permettre à l’ensemble des acteurs d’avoir un socle méthodologique commun mais avec des guides distincts et des réponses ciblées en fonction de leurs besoins respectifs. Au-delà des acheteurs, qui sont désormais habitués aux guides relatifs à la commande publique, le guide à destination des opérateurs économiques -surtout sous la forme d'une Foire Aux Questions- est une réelle nouveauté parmi les publications de la DAJ, qui mérite d'être saluée tant la pratique de la commande publique est très souvent jugée complexe par beaucoup d'opérateurs économiques. Pages associées |
Distinction entre concessions et marchés publics : l'exposition aux aléas demeure le critère déterminant
A l’occasion d'un contentieux relatif à la conclusion d’un contrat pour l’installation, l’exploitation, la maintenance et l’entretien de mobiliers urbains, le Conseil d’Etat (CE, 25 mai 2018, n° 416825) est venu rappeler l’un des principes constitutifs des contrats de concession, posé par l’article 5 de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 : « Les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. » Dans le cas d’espèce, le contrat prévoyait que les prestations étaient réalisées à titre gratuit par le titulaire, qui devait se rémunérer sur les recettes tirées de la vente d’espaces d’affichage à des annonceurs publicitaires. Le Conseil d'Etat considère alors que le juge des référés pré-contractuels, saisi par un candidat rejeté, a commis une erreur de droit en se bornant à constater que, comme le contrat confiait à titre exclusif l'exploitation des mobiliers à des fins publicitaires, celui-ci constituait un marché public. En effet, en ne fixant pas un prix permettant de compenser totalement ou partiellement une perte liée à l’exploitation du service, la commune de Saint-Thibault-des-Vignes laisse le cocontractant assumer l’entièreté du risque d’exploitation, celui-ci étant exposé « aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d'espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires ». C’est en ce sens que le contrat doit être regardé comme étant un contrat de concession et non comme un marché public. Cette décision confirme celle du 24 mai 2017 (n° 407213), dans laquelle le Conseil d’Etat avait estimé dans une situation inverse que dans le cas d’une délégation de service public, l'octroi de plusieurs types de versement au délégataire (subvention annuelle et complément de prix unitaire), représentant 86% de la rémunération totale du cocontractant, ne l’exposait pas aux aléas du marché et n’impliquait pas de supporter un risque lié à l’exploitation. Le Conseil avait requalifié ce contrat en marché public. Que retenir de cet arrêt ? Que le juge administratif effectue un contrôle approfondi des business plan des contrats de concession, afin de s’assurer que ceux-ci transfèrent l’exécution du service, ainsi que l’ensemble des risques associés, au cocontractant. Ainsi, tout élément de nature à minorer le risque d’exploitation du cocontractant (versement d’une subvention par exemple), sera susceptible d’entraîner la requalification du contrat de concession en marché public. Pages associées |
Comment mettre en oeuvre un critère social ?
 Attention donc à ne pas demander à l'appui des offres des soumissionnaires, pour le critère social comme tous les autres d'ailleurs, des informations de portée générale sans lien avec les conditions d'exécution, difficilement valorisables au demeurant... Pages associées : |
Quelques précisions sur l'allotissement et les modalités d'analyse
 L'allotissement : une marge d'appréciation à disposition de l'acheteur conformément aux cas prévus par l'ordonnance Le juge administratif souligne tout d'abord la marge d'appréciation dont dispose le pouvoir adjudicateur pour décider de ne pas allotir au vu des dispositions de l'article 32 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, et son contrôle limité à l'erreur manifeste d'appréciation (CE, 25 mai 2018, n° 417428, CE, 25 mai 2018, n° 417869). Pour la passation d'un marché public, divisé en neuf lots, portant sur l'entretien courant " tous corps d'état " et la remise en état des logements du patrimoine de Hauts-de-Seine Habitat est jugée suffisante la justification liée à la réduction des délais d'exécution, permettre une meilleure coordination des intervenants et éviter la reproduction des difficultés rencontrées lors de l'exécution d'un précédent marché ayant le même objet, qui avait été divisé, dans le cadre d'un allotissement à la fois géographique et fonctionnel, en quatre-vingt-dix-sept lots (CE, 25 mai 2018, n° 417428). Ainsi, ce n'est pas parce que le précédent marché était alloti qu'ipso facto la stratégie d'achat de relance du marché ne doit pas repenser l'allotissement, quitte à ne pas le retenir au vu des contraintes et du retour d'expérience associé. S'agissant d'un marché de restructuration et d'extension d'un Lycée lancé par un Département, même solution validant le lot unique : "les caractéristiques de l'établissement, qui réunit une école primaire, un collège et un lycée dans une dizaine de bâtiments différents, que la nécessité d'une coordination rigoureuse des prestataires en raison de la complexité d'une opération qui concerne l'ensemble de l'établissement mais qui doit être réalisée sans interruption de son fonctionnement et doit se dérouler en une seule phase sur deux années scolaires, l'activité du site étant transférée dans des bâtiments modulaires ; que le département fait également valoir qu'une entreprise générale est mieux à même d'assumer les fortes contraintes de sécurisation des chantiers et des multiples accès à l'établissement, liées notamment au flux permanent d'entrées et de sorties, en particulier du fait de l'accueil de 630 demi-pensionnaires d'un collègue voisin, qui s'ajoutent aux 870 du lycée, et aux déplacements des 1 700 personnes qu'accueille l'établissement ; que le département soutient aussi, sans être sérieusement contredit, qu'eu égard à son incidence sur les délais d'exécution et sur le coût de la location de bâtiments modulaires accueillant, pendant la durée des travaux, l'ensemble des élèves, professeurs et personnels de l'établissement, l'allotissement risquait de rendre financièrement plus coûteuse l'exécution du marché" (CE, 25 mai 2018, n° 417869) Les méthodes de notation : pas d'obligation d'attribuer 20/20 à la meilleure offre technique Nous nous souvenons d'une fiche technique de la DAJ par laquelle elle proposait que les notes techniques soient réalignées en notation finale de façon à ce que la meilleure offre technique, à l'image des offres financières, ait la note maximum du barème de notation. Simple possibilité soulignait à l'époque la DAJ, ce que confirme le Conseil d'Etat : Hauts-de-Seine Habitat a retenu une méthode de notation pour le critère du prix attribuant automatiquement la note maximale au candidat ayant présenté l'offre la moins disante, alors qu'il n'a pas retenu une méthode analogue, valorisant le candidat le mieux classé, pour l'appréciation du critère de la valeur technique ; la seule circonstance que les méthodes de notation mises en oeuvre par l'acheteur soient susceptibles d'aboutir à une différenciation plus grande des candidats sur certains seulement des critères de jugement des offres ne saurait être regardée comme privant ceux-ci de leur portée ou comme neutralisant leur pondération ; que le moyen tiré de l'irrégularité de la méthode de notation des offres retenue par l'office doit, par suite, être écarté (CE, 25 mai 2018, n° 417428) Les offres anormalement basses : un mécanisme de détection applicable à toutes les procédures mais ne reposant pas sur une simple méthode arithmétique. quelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé ; que si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Le seul écart de 24% sur plusieurs lots entre les offres n'est pas de nature à regarder l'offre présentée comme nécessairement anormalement basse ; les écarts relevés n'étaient pas, dans les circonstances de l'espèce, suffisants pour que les prix proposés doivent paraître à l'office manifestement sous-évalués et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché (CE, 25 mai 2018, n° 417428). L'étendue de l'obligation d'analyse des candidatures. Il résulte des dispositions de l'article 51 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, de l'article 44 du décret du 25 mars 2016 et de l'article 3 de l'arrêté du 29 mars 2016 que le pouvoir adjudicateur doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public et que cette vérification s'effectue au vu des seuls renseignements ou documents prévus par les prescriptions de l'arrêté ministériel précité ; que les documents ou renseignements exigés à l'appui des candidatures doivent être objectivement rendus nécessaires par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser ; le juge du référé précontractuel ne peut censurer l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les niveaux de capacité technique exigés des candidats à un marché public, ainsi que sur les garanties, capacités techniques et références professionnelles présentées par ceux-ci que dans le cas où cette appréciation est entachée d'une erreur manifeste (CE, 25 mai 2018, n° 417869) Pages associées : |
Marchés globaux : attention au choix de la méthode de notation des critères de jugement des offres
Pour la notation du critère prix, le groupement de commandes avait décidé de procéder à une notation lot par lot avant d’établir une moyenne arithmétique des différentes notes obtenues pour calculer une note globale. L’un des candidats évincés a formé un recours contre la décision d’attribution du marché au motif que les critères retenus pour l’analyse des offres étaient arbitraires et n’avaient pas permis de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse. La jurisprudence constante du Conseil d’Etat précise que, si le pouvoir adjudicateur est libre de définir la méthode de notation pour la mise en œuvre des critères de sélection des offres qu’il a choisi, celle-ci ne doit pas être de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération. Cette appréciation est applicable à tous les types de marché, y compris aux marchés globaux. En l’espèce, le Conseil d’Etat a jugé qu’en se contentant de réaliser une moyenne simple des notes obtenues sur les différents lots techniques, le groupement de commandes n’avait pas choisi une méthode permettant de tenir compte de la disparité des valeurs des lots et donc d’identifier l’offre dont le prix aurait été le plus avantageux. Il en a également profité pour proposer une méthode de notation des critères appropriée aux marchés globaux : « […] en ne tenant pas compte de la pondération des différents lots techniques pour l'application du critère du prix, le groupement de commandes a entaché sa méthode de notation d'irrégularité ; qu'il lui incombait, compte tenu du cadre qu'il avait fixé, d'appliquer aux notes attribuées aux sociétés candidates pour chaque lot, tant au titre du critère du prix que de la valeur technique, un coefficient de pondération tiré du rapport entre la valeur de chaque lot et la valeur estimée de l'ensemble du marché, afin que le calcul de la note globale attribuée aux offres déposées permette de tenir compte de la disparité des valeurs des différents lots constituant le marché faisant l'objet de la procédure d'attribution. […] » Que retenir de cet arrêt ?
Que le choix de la méthode de notation du critère prix, s’il est libre, doit permettre d’identifier la meilleure offre, et de lui attribuer la meilleure note. Dans le cadre d’un marché global, composé de plusieurs lots techniques, il est indispensable d’apprécier chaque lot à sa juste valeur et d’identifier lors de la phase de définition du besoin son poids dans l’attribution finale.
Source : Conseil d’Etat, 7è chambre, 06/04/2018, 402219, Inédit au recueil Lebon Pages associées
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