Après un mois de confinement, de nombreux acheteurs publics ont adapté leurs organisations et tentent de maintenir leurs activités en poursuivant les procédures de consultations déjà lancées ou en publiant de nouveaux Avis d’Appel à Concurrence.

Cette attitude est nécessaire à l’avancée des différents projets afin d’offrir aux Entreprises des perspectives pour les « jours d’après ». On pensera en particulier aux communes dont l’activité est très par ailleurs perturbée par la situation des élections municipales.

Cependant, pour les marchés en cours de consultation ou à venir, la question se pose : pouvons-nous contractualiser comme hier ?

La seule certitude liée à l’épidémie de COVID-19, qui a donné lieu à la déclaration de l'état d'urgence sanitaire (LOI n° 2020-290 du 23 mars 2020) et à la mise en œuvre de mesures générales de santé publique (décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 modifié par décret n°2020-344 en date du 27 mars 2020), est que nous ne maîtrisons pas ce qui va se produire ces prochaines semaines et prochains mois.

Dans le désordre et de manière non exhaustive, la situation appelle notamment les questions suivantes :

• Comment et quand allons-nous sortir du confinement ?
• Le taux de contamination de la population est-il suffisant pour permettre une immunité collective et éviter une deuxième vague ? Celle-ci engendrerait-elle un nouveau confinement ?
• Combien de fournisseurs, sous-traitants pourront supporter le choc et ne seront pas défaillants ?
• Quel sera l’impact dans certains secteurs (tension sur les matières premières, évolution du coût du pétrole, de l’acier etc…) ?

Ces incertitudes poussent à s’interroger sur la prise en compte de cette situation particulière pour les futurs achats et notamment pour les marchés publics de travaux.

On aura pu lire, depuis ces dernières semaines de nombreux articles juridiques traitant de la possibilité pour les entreprises qui ont arrêté leur chantier les premiers jours de confinement de faire jouer ou non la notion de force majeure ou la théorie de l’imprévision. Mais demain, la question ne se posera plus, puisque l’évènement (l’épidémie de COVID-19) est connu. L’imprévisibilité, condition essentielle de la force majeure et de l’imprévision, s'appréciant à la date à laquelle le cocontractant est engagé (CAA Marseille, 6e ch., 16 févr. 2015, n° 13MA01558).

Par ailleurs, en faisant un peu de prospective (fictionnelle) quid si jamais l’État était condamné pour sa gestion de la crise au motif d’une mauvaise préparation ? Cela impliquerait potentiellement que la force majeure ne saurait être reconnue de manière générale, y compris pour l’actuelle vague de l’épidémie.

Quoi qu’il en soit, si la crise sanitaire actuelle est désormais connue de tous (même des astronautes rentrés de mission), ni les acheteurs, ni les soumissionnaires ne sont en mesure de prévoir tant son évolution que ses effets réels sur l’exécution des marchés actuels ou futurs.

Il est donc nécessaire de déterminer un dispositif contractuel permettant d’apporter une réponse opérationnelle, financière et juridique à cette situation dont on ne peut pleinement mesurer les effets. Cela, dans une optique partenariale et afin de limiter les litiges et contentieux pour ne pas paralyser les chantiers qui se poursuivront ou pour optimiser la reprise des chantiers qui s’arrêteront provisoirement.

Aucun modèle n’est adaptable à tous les types de travaux, toutefois, l’article R2194-1 du Code de la Commande Publique permet aux acheteurs de prévoir dans nos CCAP une clause de revoyure :

« Le marché peut être modifié lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d'options claires, précises et sans équivoque. Ces clauses indiquent le champ d'application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage. »

A minima, il est fortement recommandé de prévoir une telle clause applicable dans le cas de difficultés d’exécution liées à l’épidémie actuelle. Les conséquences étant potentiellement multiples, il conviendra d’en cerner au mieux le contenu (ex. : quid d’une rupture d’approvisionnement en béton ou en canalisation ?) et éventuellement, pour les procédures le permettant, d’en négocier le contenu avec les candidats. Rappelons-le, environ 80% des risques liés à l’exécution des marchés peuvent être traités AVANT la notification des marchés.

Cette clause peut être mise en relation avec un bordereau des prix risques, mobilisables uniquement si les événements redoutés se matérialisent. Cela présente l’avantage de réaliser une mise en concurrence prenant en compte tous les événements redoutés envisageables au stade de la passation du marché et de ne pas avoir à renégocier les prix pré-identifiés en cours d’exécution des marchés.

Plus concrètement, prenons l’exemple des « gestes barrières ». Leur respect dans le BTP est particulièrement difficile (on aura une pensée émue pour ces chefs d’entreprises s’étouffant en découvrant les préconisations tendant à « prévoir un seul salarié par véhicule », comme si une entreprise de BTP disposait d’autant de véhicules que de salariés…).

Les frais supplémentaires engendrés pour les respecter, si une entreprise poursuit un chantier malgré une période de confinement, devraient donc être indemnisés à leur juste valeur sur production des justificatifs adéquats bien entendu et si un réel préjudice est constaté (ex. : achats de matériel de protection supplémentaires ; décalages planning liés à une limitation de la co-activité ; respect des préconisations sanitaires formulées par les Pouvoirs Publics et/ou Organisme professionnel tel que l’OPP BTP, de difficulté d’approvisionnement ou de défaillance de sous-traitants ou de fournisseurs…) et leurs conséquences non pénalisées (ex. : horaires réduits, donc perte de cadence, donc retards…).

A priori si les circonstances ne sont pas imputables à une faute de l’une des parties, il n’y aurait pas réellement lieu de donner suite à une quelconque indemnisation par les maîtres d’ouvrage. Cependant, si une entreprise réalise les efforts et adaptations nécessaires (non initialement prévus dans son offre) à la bonne réalisation d’un ouvrage, il semble au minimum équitable, sinon raccord avec la jurisprudence applicable (notamment aux marchés à forfait) de prévoir un partage cohérent des conséquences financières de telles modifications des conditions d’exécution.

Une autre piste de réflexion est liée au programme assurantiel de chaque opération de travaux. Pourquoi ne pas explorer la piste de contracter des assurances « perte d’exploitation sans dommage » sur les modèles contractés par certains commerçants ?

Par ailleurs, concernant les assurances TRC (qui sont des assurances « dommage » donc non applicables réellement à un arrêt de chantier non consécutif à un dommage) il convient de s’assurer que les dommages éventuels pendant une période d’arrêt de chantier sont couverts par de telles polices. Qu’elles soient souscrites par les entreprises ou par les maîtres d’ouvrage.

Enfin, on ne le répétera jamais assez, la première règle à respecter dans cette période de crise est de régler les factures dues dans les délais impartis (ou avant !) afin de permettre aux entreprises de poursuivre leur activité, de régler leurs propres fournisseurs, de payer leurs salariés, de payer les charges et cotisations…

Les pouvoirs publics ont rapidement adopté un certains nombres de mesures pour répondre à la crise sanitaire qui nous affecte tous : reconnaissance de la force majeure dans les marchés publics, fiche technique de la DAJ relative à la passation et à l'exécution des marchés, recommandation de la DAE afin de préserver les fournisseurs.

La mesure était dans les tuyaux depuis quelques temps (projet de décret dévoilé en septembre), c'est désormais officiel. Le seuil de dispense de procédure de passation des marchés publics passera à 40 000 euros HT au 1er janvier 2020 (les esprits chagrins noteront que, dans le même temps, les seuils des procédures formalisées baisseront).

L'annonce d'un relèvement des seuils de procédures formalisées est devenue une tradition de fin d'année (ou plus précisément tous les deux ans). Pour mémoire, les seuils sont modifiés tous les deux ans en fonction du cours de DTS. Les seuils européens sont indexés sur ceux de l'accord international sur les marchés publics (AMP) exprimés en DTS.

Le règlement d'exécution (UE) 2019/1780 du 23 septembre 2019, publié au Journal officiel de l'Union européenne du 25 octobre 2019, établit la formulaires types pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de marchés publics.

La loi MOP est abrogée et enterrée, qu'elle repose en paix. Cependant, pas de panique, ses dispositions ainsi que celles de ses décrets d'application sont reprises à l'identique dans le code de la commande publique. Le code a cependant discrètement inclus une précision particulièrement utile qui va permettre à de nombreux marchés de maîtrise d'oeuvre de se poursuivre ou de ne pas subir de modifications barbares et profondément illégales. Cette précision concerne le régime des avenants fixant la rémunération définitive des maîtres d'oeuvre.