Actualité des acheteurs publics


L'actualité des acheteurs publics vous permet de vous tenir informé des évolutions du droit des marchés et des méthodes et techniques d'achats. Chaque article publié donne lieu à la mise à jour de la base en temps réel pour vous garantir de toujours travailler sur des sources à jour.



Certificat de cessibilité de créance(s) : nouveau formulaire disponible sur le site de la DAJ

publié le 21 janv. 2021, 01:32 par Julien GOUSSOT

La DAJ propose en téléchargement sur son site (ici) un formulaire NOTI6 qui est un modèle de certificat de cessibilité de créance(s) qui peut être utilisé par l’acheteur dans le cadre d’un marché public.

Il est délivré au titulaire d’un marché public ou à son sous-traitant payé directement, à sa demande, pour être remis au cessionnaire ou au titulaire d’un nantissement de créance(s).

Ce formulaire est conforme au modèle posé par l’arrêté du 28 juillet 2020 « fixant le modèle de certificat de cessibilité de créances issues de marchés publics » (qui constitue l’annexe 14 du Code de la Commande Publique CCP) et remplace « l’exemplaire unique » (copie de l’original du marché revêtue de cette mention) prévu au R2191-46 du CCP.


Accord-cadre : l’offre du candidat, inférieure au montant minimum fixé au Règlement de Consultation est-elle régulière ?

publié le 12 janv. 2021, 02:52 par Julien GOUSSOT

A l’occasion d’une décision rendue le 24 décembre 2020, (Conseil d’Etat, 7ème chambre, 24/12/2020, n°445078 accessible ici), le Conseil d’Etat (CE) s’est positionné sur la valeur du montant minimum indiqué par l’acheteur dans le Règlement de Consultation (RC) d’un accord-cadre.






Contexte de l’affaire

Une région a lancé selon une procédure d'appel d'offres ouvert, un accord-cadre mono-attributaire portant sur la fourniture et la maintenance de déshydrateurs thermiques et la collecte, le transport et la valorisation des biodéchets dans le cadre du projet européen " Life IP Smart Waste " pour un groupement de commande constitué de sept lycées membres.

 La région a informé un candidat du rejet de son offre classée en seconde position et de l'attribution du marché à une autre entreprise.

Le candidat non-retenu a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Marseille d'annuler cette décision et la procédure de passation de ce marché pour manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence notamment en ce que l’offre de l’entreprise attributaire serait irrégulière en raison du montant de son Détail Quantitatif Estimatif (DQE), inférieur au montant minimum de l’accord-cadre prévu par la région et indiqué au RC.

 Le juge des référés a annulé la procédure et enjoint à la région de lancer une nouvelle procédure si elle entendait conclure un marché ayant le même objet. La région se pourvoit en cassation contre l'ordonnance du juge des référés.

 Pour le Conseil d’Etat,  « une offre ne saurait être regardée comme ne respectant pas les exigences du règlement de la consultation au seul motif que le prix qu’elle propose est inférieur au montant minimum de l’accord-cadre figurant dans le règlement de la consultation »

Le montant minimum indiqué dans le RC représente un niveau de commande que l’acheteur s’engage à passer auprès de son titulaire (et qui ouvre droit à indemnités pour le titulaire si l’acheteur ne respectait pas ce minimum de commandes au cours du marché mono-attributaire) mais il ne devrait pas pour autant être compris comme montant minimum des offres à présenter par les candidats.

Rappelons également qu’un DQE n’a, sans mention expressément contraire dans le RC, aucune valeur contractuelle et sert uniquement au stade de l’analyse/comparaison des offres. Ce DQE peut avoir été construit le plus fidèlement au besoin sans pour autant le prévoir dans son intégralité parfaite, de sorte qu’il pourra toujours exister des écarts entre le montant du DQE et le montant réellement commandé et exécuté au cours du marché.

Selon cette lecture, la distinction de ces deux chiffrages (montant minimum de commandes engageant l’acheteur et montant de l’offre du candidat) semblent bien indépendants l’un de l’autre et la circonstance que le montant du DQE soit supérieur ou inférieur à l’engagement d’achat est dès lors sans conséquence sur la régularité d’une offre comme l’affirme ici le CE.

On peut tout à fait envisager dans cette acception, un montant de DQE égal à 1, quand dans le même temps, le montant minimum d’achats que l’acheteur s’engage à réaliser serait fixé à 2. En cas de non-atteinte du 2 par l’acheteur, le titulaire sera tout de même fondé à demander des indemnités.

Nous profitons de cette nouvelle décision du CE pour conseiller :

-      Aux entreprises candidates : de ne pas se sentir tenues par le montant minimum, fixé par l’acheteur dans le RC de son marché pour déterminer leurs prix.

Ce montant ne fait « que » fixer le niveau d’engagement de l’acheteur au long du marché.

 Aux acheteurs : la plus grande prudence quant au recours et la détermination d’un montant minimum dans leurs marchés. En effet, la non-atteinte de ce minimum entraîne « de droit » une demande d’indemnités de la part du titulaire. 

 

Article rédigé par Julien Goussot - Pyxis Support


Veille juridique - 2nd semestre 2020

publié le 12 janv. 2021, 02:38 par Julien GOUSSOT


Synthèse des décisions rendues lors du 2nd semestre 2020 en matière de marchés publics pour reprendre le rythme de la rentrée ; bonne lecture !!!

   L’offre du candidat, inférieure au montant minimum fixé au Règlement de Consultation est régulière. «une offre ne saurait être regardée comme ne respectant pas les exigences du règlement de la consultation au seul motif que le prix qu’elle propose est inférieur au montant minimum de l’accord-cadre figurant dans le règlement de la consultation» (Conseil d'État, 7ème chambre, 24/12/2020, 445078, Inédit au recueil Lebon)

   L’acheteur peut ne négocier qu’avec la seule entreprise arrivée en tête à l’issue de l’analyse des offres initiales. « En l’espèce, le pouvoir adjudicateur a donné, dans le règlement de la consultation, une information précise sur la négociation qu’il se réservait de mener et a indiqué les critères sur le fondement desquels il entendait sélectionner les entreprises admises à négocier dans le respect du principe de transparence qui s’impose à lui. Il pouvait en outre, sans méconnaître ses obligations de publicité et de mise en concurrence, se réserver le droit de négocier avec un nombre limité de candidats. Aucune disposition législative ou réglementaire ne fixant un nombre minimum ou maximum de candidats à retenir dans le cadre de la négociation, la commune de Sibiril pouvait notamment, comme elle l’a fait, engager une procédure de négociation avec le seul candidat arrivé premier à l’issue de l’analyse des offres sans porter atteinte à l’égalité de traitement des candidats. » (TA Rennes n°2005292 du 17/12/2020)

   La réponse coordonnée de filiales d’un même groupe à un appel d’offres ne constitue plus une entente. «L’Autorité, s’appuyant sur la jurisprudence récente de la Cour de justice de l’Union européenne, fait évoluer sa pratique décisionnelle s’agissant des soumissions en réponse à des appels d’offres de marchés publics par des filiales d’un même groupe.» (Décision 20-D-19 du 25 novembre 2020)

   Le recours à la procédure avec négociation est encadré et contrôlé par le juge. «Si la réalisation de tels diagnostics à une grande échelle et sur un vaste territoire supposait une adaptation des méthodes de l'entreprise, il ne résulte pas pour autant de l'instruction que ces prestations ne pouvaient être réalisées qu'au prix d'une adaptation par les candidats des solutions immédiatement disponibles. Il suit de là que le recours de Lyon Métropole Habitat à la procédure concurrentielle avec négociation sur le fondement des dispositions du 1° du II de l'article 25 du décret du 25 mars 2016 était irrégulier.» (CE 07/10/2020, 440575)

   Recours des candidats évincés de contrats privés de la commande publique : l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique conforme à la Constitution. «Il résulte de la jurisprudence constante du Conseil d'État que les candidats évincés d'un contrat administratif de la commande publique peuvent, après la signature du contrat, former en sus du référé contractuel un recours en contestation de la validité de ce contrat ouvert devant le juge administratif à tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses. Les candidats évincés d'un contrat privé de la commande publique ne bénéficient pas devant le juge judiciaire d'un recours identique. Toutefois, les contrats administratifs et les contrats de droit privé répondent à des finalités et des régimes différents. Ainsi, les candidats évincés d'un contrat privé de la commande publique sont dans une situation différente des candidats évincés d'un contrat administratif de la commande publique. Dès lors, la différence de traitement dénoncée, qui est en rapport avec l'objet de la loi, ne méconnaît pas en tout état de cause le principe d'égalité devant la loi.»(Décision n° 2020-857 QPC du 2 octobre 2020)

   Une offre dépassant l’enveloppe financière peut néanmoins l'emporter. «c'est sans méconnaître les exigences qu'elle avait elle-même posées que l'entité adjudicatrice a, en définitive, retenu une offre supérieure de près de 50 % au montant de l'enveloppe financière prévisionnelle» (CAA de NANTES,10/07/2020, 19NT00091)


Bonne année 2021 !

publié le 4 janv. 2021, 00:39 par Ludovic Myhie

La rédaction vous souhaite une très belle et heureuse année 2021 !

Publication de la loi ASAP

publié le 8 déc. 2020, 02:45 par Ludovic Myhié


Dans le cadre de l’adoption de cette loi « d'Accélération et de Simplification de l'Action Publique » (« ASAP »), une série de mesures adoptées, notamment celles relatives à la Commande Publique, avaient entrainé des contestations.

Saisi par des Députés afin qu’il se prononce sur la conformité de ces mesures à la Constitution, le Conseil Constitutionnel, dans sa décision n°2020-807 DC du 3 Décembre 2020, les a validé.

Dès lors, La loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 « d'accélération et de simplification de l'action publique » été publiée ce mardi 8 décembre 2020 au Journal Officiel.



Quelles principales incidences pour les acheteurs ?

A)     Le rehaussement du seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence à 100 000 € HT pour les marchés de travaux

Ce seuil était passé de 40 000 à 70 000 € HT en juillet dernier. Ce nouveau relèvement de seuil est valable à la fois pour les marchés de travaux allotis ou non dont le montant total est inférieur à 100 000 € HT, mais également au(x) lot(s) d’une consultation dont le montant total est supérieur à ce seuil, à la condition que les lots ainsi visés soient eux-mêmes inférieurs à 100 000 € HT et que leur total n’excède pas 20 % de la valeur estimée de tous les lots de la consultation.

L’usage de ce seuil concerne les seuls marchés de travaux lancés avant le 31/12/2022.

B)     L’existence d’un motif d’intérêt général permet la passation d’un marché sans publicité ni mise en concurrence préalable

L’article 131 de la loi introduit une nouvelle possibilité de recourir aux marchés « sans publicité ni mise en concurrence » avec l’ajout de la formule « ou à un motif d’intérêt général » aux articles L. 2122-1 et L. 2322-1 du CCP.

Les cas dans lesquels « un motif d’intérêt général » permettra aux acheteurs d'être dispensés des procédures de publicité et de concurrence devront être précisés par un décret en Conseil d’Etat.

C)     Des circonstances exceptionnelles pourront justifier la mise en œuvre de règles dérogatoires de passation et d’exécution de marchés

L’article 132 de la loi complète la deuxième partie du CCP avec un Livre VII « DISPOSITIONS RELATIVES AUX CIRCONSTANCES EXCEPTIONNELLES ».  Le pouvoir règlementaire aura la faculté de mettre en œuvre des mesures dérogatoires aux règles de passation et d’exécution des marchés publics (et contrats de concession avec création d’un Livre IV dans la 3ème partie) afin de permettre la poursuite de ces procédures. Il s’agit d’une codification des mesures prises dans l’ordonnance du 25 mars 2020.

Sont notamment concernées :

-        la possibilité d’aménager les modalités pratiques de la consultation (visites de chantier, délais de remise des plis etc.),

-       la prolongation des contrats arrivant à échéance pendant la période de « circonstances exceptionnelles » (si l’organisation d’une procédure de consultation/mise en concurrence ne peut être mise en œuvre)

-      la prorogation du délai d’exécution des marchés (si l’exécution « en temps et heure prévue au contrat » avait pour conséquence une charge manifestement excessive pour le titulaire)

Etc.

En bref, les autres mesures « commande publique » promulguées :

-      Les entreprises bénéficiant d’un plan de redressement (article L. 2141-3) pourront candidater, sans avoir à justifier qu’elles ont été habilitées à poursuivre leur activité pendant la durée prévisible du contrat. Dans la même logique, un contrat ne pourra pas être résilié du simple fait que le titulaire est placé en redressement judiciaire (article L. 2195-4 du CCP modifié).

 

-       La loi impose, pour les contrats globaux (conception-réalisation, marchés globaux de performance et marchés globaux sectoriels), de prendre en compte parmi les critères d'attribution de ces marchés, « la part d'exécution du marché que le soumissionnaire s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. ».

 

Dans cette logique, un article L. 2171-8 est créé prévoyant que « Le marché global prévoit la part minimale de l'exécution du contrat que le titulaire s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. Cette part minimale est établie dans des conditions prévues par voie réglementaire. »

 

-    Les marchés conclus avant le 1er avril 2016 se voient appliquer le régime des modifications en cours d’exécution prévu pour les contrats administratifs dans le CCP (article 133 de la loi).

 

-       L’article L2512-5 du CCP dressant notamment, la liste des services juridiques non soumis aux règles de préparation et de passation des marchés publics est complété par deux nouveaux cas :  Les marchés ayant pour objet « la représentation légale d’un client par un avocat » ainsi que les services de consultations juridiques afférentes et « lorsqu'il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte la consultation fera l'objet d'une telle procédure ». 

 

-      La liste des marchés globaux sectoriels de l’article L2171-4 est complétée par un 5° qui vise « La conception, la construction, l'aménagement, l'exploitation, la maintenance ou l'entretien des infrastructures linéaires de transport de l'Etat, hors bâtiments. » c’est-à-dire, routes, réseaux ferrés et les voies navigables.

 

Nous ne manquerons pas de vous tenir informés des derniers détails lors de la publication des différents décrets d’application qui seront pris.

Comme à notre habitude, les pages du site sont déjà à jour des apports de la loi. 


Article rédigé par Julien Goussot - Pyxis Support


Maîtrise d’œuvre : nouveau modèle de marché pour les travaux de bâtiment

publié le 17 nov. 2020, 01:11 par Jérémie Embareck

Le Conseil National l’Ordre des Architectes (CNOA), a publié le 10 novembre dernier sur son site internet, son « nouveau modèle de marché public de maîtrise d’œuvre ».

Concrètement quels sont les documents publiés ?

Le CNOA s’est entouré de ses partenaires traditionnels ainsi que de la Mission Interministérielle pour la Qualité des Constructions Publiques (MIQCP) pour produire une série de 6 documents (au format Word en libre téléchargement) constituée de :

-        Un acte d’engagement (AE)

-        Un Cahier des Charges Administratives Particulières (CCAP) et deux annexes (« missions du mandataire » et « protection des données personnelles »)

-        Un Cahier des Charges Techniques Particulières (CCTP) et une annexe (« Répartition des études d’exécution »)

A quelles opérations et quels acheteurs ces documents sont-ils destinés ?

Les modèles de documents mis à disposition par le CNOA ont été conçus pour répondre aux besoins des maîtres d’ouvrages pour les opérations de travaux de réhabilitation ou de construction neuve qui relèvent des dispositions du Livre IV de la deuxième partie du Code de la Commande Publique (partie MOP désormais intégrée au code).

Quelles nouveautés ?

Les documents font l’objet d’une mise à jour par rapport au modèle précédent pour l’adapter à l’entrée en vigueur du CCP, mais également d’y faire figurer des notions juridiques ou des comportements apparus « récemment » (place de la dématérialisation, protection et échanges des données, BIM, modalités de modifications du contrat en cours d’exécution etc.).

Un acheteur public peut-il utiliser ces documents « les yeux fermés » ?

Si le CNOA met à disposition de tous les acheteurs ces documents qui forment un canevas relativement exhaustif, l’acheteur qui souhaite les utiliser ne doit pas perdre de vue qu’ils ont été rédigés par des représentants de ses futurs cocontractants, ce qui implique certains partis pris dans la rédaction de plusieurs articles particulièrement favorables au maître d’oeuvre (valeur des pièces contractuelles, délais, révisions des prix, modalités de réception des prestations…).

A ne pas utiliser les yeux fermés donc. Rappelons également à l’occasion que le lancement d’un marché de maîtrise d’œuvre doit être idéalement précédé d’une étude de programmation pour (au-moins) définir une enveloppe prévisionnelle sur la base de laquelle l’équipe de maîtrise d’œuvre sera invitée à travailler.


Article rédigé par Julien Goussot - Pyxis Support


Pages connexes :

- Maîtrise d'oeuvre

Délais de paiement : la face cachée de l'achat ?

publié le 9 oct. 2020, 04:06 par Ludovic Myhie

Le rapport de l'observatoire des délais de paiement 2019 précise en synthèse : "Concernant les délais de paiement des collectivités et des établissements publics locaux et hospitaliers, même s’il demeure en deçà du délai réglementaire, le délai de paiement moyen s’est très légèrement détérioré, de 0,6 jour toutes catégories confondues, passant de 26,8 jours à 27,4 jours en 2019. Mais certaines structures accumulent les retards. Dans certaines catégories, en particulier de grandes tailles, un quart, voire près de la moitié d’entre elles effectuent des paiements au-delà du délai réglementaire de 30 jours".

L'on ne peut que souligner le caractère antinomique de l'envolée des délais de paiement avec la pression mise sur les fournisseurs. L'âge d'or est passé et désormais la trésorerie doit être un élément pris en compte au plus haut dans les stratégies d'achat ; sa maîtrise un motif impérieux d'intérêt général au niveau de l'administration dans le contexte actuel de relance de l'économie...

Décret n° 2020-893 du 22 juillet 2020 portant relèvement temporaire du seuil de dispense de procédure pour les marchés publics de travaux et de fourniture de denrées alimentaires

publié le 23 juil. 2020, 01:39 par Ludovic Myhie

Décret n° 2020-893 du 22 juillet 2020 portant relèvement temporaire du seuil de dispense de procédure pour les marchés publics de travaux et de fourniture de denrées alimentaires

NOR: ECOM2014751D
ELI: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2020/7/22/ECOM2014751D/jo/texte
Alias: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2020/7/22/2020-893/jo/texte


Publics concernés : acheteurs et opérateurs économiques.
Objet : simplification des procédures de marchés publics pour relancer l'économie.
Entrée en vigueur : le décret entre en vigueur le lendemain de sa publication .
Notice : le décret a pour objet de simplifier les procédures de passation des marchés publics pour faciliter la relance de l'économie. D'une part, il relève à 70 000 euros hors taxes le seuil de dispense de procédure pour la passation des marchés publics de travaux conclus avant le 10 juillet 2021. D'autre part, il autorise, pour les produits livrés avant le 10 décembre 2020, la conclusion de marchés publics sans publicité ni mise en concurrence lorsque le marché répond à un besoin inférieur à 100 000 euros hors taxes et porte sur la fourniture de denrées alimentaires dont la vente a été perturbée par la crise sanitaire.
Références : le décret peut être consulté sur le site Légifrance (https://www.legifrance.gouv.fr).


Le Premier ministre,
Sur le rapport du ministre de l'économie, des finances et de la relance,
Vu le code de la commande publique, notamment son article L. 2122-1 ;
Vu la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 modifiée d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, ensemble la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions ;
Le Conseil d'Etat (section de l'administration) entendu,
Décrète :

Article 1


Jusqu'au 10 juillet 2021 inclus, les acheteurs peuvent conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 70 000 euros hors taxes.
Ces dispositions sont applicables aux lots qui portent sur des travaux et dont le montant est inférieur à 70 000 euros hors taxes, à condition que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
Les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin.

Article 2 


Pour des produits livrés avant le 10 décembre 2020, les acheteurs peuvent conclure sans publicité ni mise en concurrence préalables un marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes portant sur la fourniture de denrées alimentaires produites, transformées et stockées avant la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée.
Ces dispositions sont applicables aux lots dont le montant est inférieur à 80 000 euros hors taxes, à condition que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots.
Les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin.

Article 3


Le présent décret est applicable aux marchés publics conclus par l'Etat et ses établissements publics dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises.
Il entre en vigueur dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises le lendemain de sa publication.

Article 4


Le ministre de l'économie, des finances et de la relance, le ministre des outre-mer, le ministre de l'agriculture et de l'alimentation et la ministre déléguée auprès du ministre de l'économie, des finances et de la relance, chargée de l'industrie, sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française.

Risque épidémique et travaux publics - Pouvons-nous contractualiser comme hier ?

publié le 23 avr. 2020, 07:12 par Cédric Imache   [ mis à jour : 23 avr. 2020, 07:24 ]

Après un mois de confinement, de nombreux acheteurs publics ont adapté leurs organisations et tentent de maintenir leurs activités en poursuivant les procédures de consultations déjà lancées ou en publiant de nouveaux Avis d’Appel à Concurrence.

Cette attitude est nécessaire à l’avancée des différents projets afin d’offrir aux Entreprises des perspectives pour les « jours d’après ». On pensera en particulier aux communes dont l’activité est très par ailleurs perturbée par la situation des élections municipales.

Cependant, pour les marchés en cours de consultation ou à venir, la question se pose : pouvons-nous contractualiser comme hier ?

La seule certitude liée à l’épidémie de COVID-19, qui a donné lieu à la déclaration de l'état d'urgence sanitaire (LOI n° 2020-290 du 23 mars 2020) et à la mise en œuvre de mesures générales de santé publique (décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 modifié par décret n°2020-344 en date du 27 mars 2020), est que nous ne maîtrisons pas ce qui va se produire ces prochaines semaines et prochains mois.

Dans le désordre et de manière non exhaustive, la situation appelle notamment les questions suivantes :
  • Comment et quand allons-nous sortir du confinement ?
  • Le taux de contamination de la population est-il suffisant pour permettre une immunité collective et éviter une deuxième vague ? Celle-ci engendrerait-elle un nouveau confinement ?
  • Combien de fournisseurs, sous-traitants pourront supporter le choc et ne seront pas défaillants ?
  • Quel sera l’impact dans certains secteurs (tension sur les matières premières, évolution du coût du pétrole, de l’acier etc…) ?
Ces incertitudes poussent à s’interroger sur la prise en compte de cette situation particulière pour les futurs achats et notamment pour les marchés publics de travaux.

On aura pu lire, depuis ces dernières semaines de nombreux articles juridiques traitant de la possibilité pour les entreprises qui ont arrêté leur chantier les premiers jours de confinement de faire jouer ou non la notion de force majeure ou la théorie de l’imprévision. Mais demain, la question ne se posera plus, puisque l’évènement (l’épidémie de COVID-19) est connu. L’imprévisibilité, condition essentielle de la force majeure et de l’imprévision, s'appréciant à la date à laquelle le cocontractant est engagé (CAA Marseille, 6e ch., 16 févr. 2015, n° 13MA01558).

Par ailleurs, en faisant un peu de prospective (fictionnelle) quid si jamais l’État était condamné pour sa gestion de la crise au motif d’une mauvaise préparation ? Cela impliquerait potentiellement que la force majeure ne saurait être reconnue de manière générale, y compris pour l’actuelle vague de l’épidémie.

Quoi qu’il en soit, si la crise sanitaire actuelle est désormais connue de tous (même des astronautes rentrés de mission), ni les acheteurs, ni les soumissionnaires ne sont en mesure de prévoir tant son évolution que ses effets réels sur l’exécution des marchés actuels ou futurs.

Il est donc nécessaire de déterminer un dispositif contractuel permettant d’apporter une réponse opérationnelle, financière et juridique à cette situation dont on ne peut pleinement mesurer les effets. Cela, dans une optique partenariale et afin de limiter les litiges et contentieux pour ne pas paralyser les chantiers qui se poursuivront ou pour optimiser la reprise des chantiers qui s’arrêteront provisoirement.

Aucun modèle n’est adaptable à tous les types de travaux, toutefois, l’article R2194-1 du Code de la Commande Publique permet aux acheteurs de prévoir dans nos CCAP une clause de revoyure :

« Le marché peut être modifié lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d'options claires, précises et sans équivoque. Ces clauses indiquent le champ d'application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage. »

A minima, il est fortement recommandé de prévoir une telle clause applicable dans le cas de difficultés d’exécution liées à l’épidémie actuelle. Les conséquences étant potentiellement multiples, il conviendra d’en cerner au mieux le contenu (ex. : quid d’une rupture d’approvisionnement en béton ou en canalisation ?) et éventuellement, pour les procédures le permettant, d’en négocier le contenu avec les candidats. Rappelons-le, environ 80% des risques liés à l’exécution des marchés peuvent être traités AVANT la notification des marchés.

Cette clause peut être mise en relation avec un bordereau des prix risques, mobilisables uniquement si les événements redoutés se matérialisent. Cela présente l’avantage de réaliser une mise en concurrence prenant en compte tous les événements redoutés envisageables au stade de la passation du marché et de ne pas avoir à renégocier les prix pré-identifiés en cours d’exécution des marchés.

Plus concrètement, prenons l’exemple des « gestes barrières ». Leur respect dans le BTP est particulièrement difficile (on aura une pensée émue pour ces chefs d’entreprises s’étouffant en découvrant les préconisations tendant à « prévoir un seul salarié par véhicule », comme si une entreprise de BTP disposait d’autant de véhicules que de salariés…).

Les frais supplémentaires engendrés pour les respecter, si une entreprise poursuit un chantier malgré une période de confinement, devraient donc être indemnisés à leur juste valeur sur production des justificatifs adéquats bien entendu et si un réel préjudice est constaté (ex. : achats de matériel de protection supplémentaires ; décalages planning liés à une limitation de la co-activité ; respect des préconisations sanitaires formulées par les Pouvoirs Publics et/ou Organisme professionnel tel que l’OPP BTP, de difficulté d’approvisionnement ou de défaillance de sous-traitants ou de fournisseurs…) et leurs conséquences non pénalisées (ex. : horaires réduits, donc perte de cadence, donc retards…).

A priori si les circonstances ne sont pas imputables à une faute de l’une des parties, il n’y aurait pas réellement lieu de donner suite à une quelconque indemnisation par les maîtres d’ouvrage. Cependant, si une entreprise réalise les efforts et adaptations nécessaires (non initialement prévus dans son offre) à la bonne réalisation d’un ouvrage, il semble au minimum équitable, sinon raccord avec la jurisprudence applicable (notamment aux marchés à forfait) de prévoir un partage cohérent des conséquences financières de telles modifications des conditions d’exécution.

Une autre piste de réflexion est liée au programme assurantiel de chaque opération de travaux. Pourquoi ne pas explorer la piste de contracter des assurances « perte d’exploitation sans dommage » sur les modèles contractés par certains commerçants ?

Par ailleurs, concernant les assurances TRC (qui sont des assurances « dommage » donc non applicables réellement à un arrêt de chantier non consécutif à un dommage) il convient de s’assurer que les dommages éventuels pendant une période d’arrêt de chantier sont couverts par de telles polices. Qu’elles soient souscrites par les entreprises ou par les maîtres d’ouvrage.

Enfin, on ne le répétera jamais assez, la première règle à respecter dans cette période de crise est de régler les factures dues dans les délais impartis (ou avant !) afin de permettre aux entreprises de poursuivre leur activité, de régler leurs propres fournisseurs, de payer leurs salariés, de payer les charges et cotisations…

Article rédigé par Jérémie Embareck - Pyxis Support


La commande publique face au Covid-19

publié le 26 mars 2020, 09:13 par Cédric Imache   [ mis à jour : 14 mai 2020, 02:05 ]

Les pouvoirs publics ont rapidement adopté un certains nombres de mesures pour répondre à la crise sanitaire qui nous affecte tous : reconnaissance de la force majeure dans les marchés publics, fiche technique de la DAJ relative à la passation et à l'exécution des marchés, recommandation de la DAE afin de préserver les fournisseurs.

Néanmoins, un cadre juridique ad hoc était attendu par tous, au vu de l'avancée de la pandémie et de la mise en place des différentes mesures pour en contenir les effets (confinement notamment). La loi sur l'état d'urgence prévoyait le recours aux ordonnances, suivi d'effet par la publication de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19.

Concrètement, qui est concerné ?
  • Contrats concernés. L'ordonnance brosse large, en s'appliquant indifféremment aux contrats relevant du code de la commande publique, mais également les autres contrats publics n'en relevant pas. 
  • Acheteurs concernés. L'ordonnance s'applique à tous les acheteurs et concédants, qu'ils soient publics ou privés (SEM, associations parapubliques...)
  • Quand. L'ordonnance s'applique à tous les contrats en cours ou conclus durant la période du 12 mars 2020 jusqu'au 23 juillet 2020 inclus (article 4 de l'ordonnance 2020-560 du 13 mai 2020
  • Où. L'ordonnance s'applique sur tout le territoire de la France
  • Condition. L'ordonnance impose de démontrer un lien de causalité au regard des mesures prises pour faire face aux conséquences du covid-19.
Quelles mesures sont mises en place ?
  • Procédures en cours
Sauf si les prestations ne peuvent souffrir d'aucun retard, l'acheteur doit prolonger les délais de réception des candidatures et des offres du "durée suffisante" pour permettre aux opérateur d'y répondre. 

De la même manière, les modalités de mise en concurrence pourront être adaptées au contexte particulier (allongement de la durée de validité des offres, négociation en visioconférence, modification des documents de la consultation...), sous réserve de ne pas porter atteinte à l'égalité de traitement des candidats et de les en informer au préalable.
  • Prolongation des contrats

Lorsque la durée d'un contrat arrive à échéance pendant la période critique et qu'une nouvelle procédure de mise en concurrence ne peut être mise en oeuvre du fait de la situation, le contrat peut être prolongé par avenant. Cette prolongation ne peut excéder la durée de l'état d'urgence augmentée d'une part d'une durée de 2 mois et d'autre part de la durée nécessaire à la mise en concurrence.

En complément, la durée totale des contrats issus de cette prolongation peut être supérieure à la durée maximale fixée par les textes (on pense à la durée des accords cadres par exemple).

  • Exécution par un tiers
Pour palier la défaillance d'un prestataire, l'ordonnance permet la possibilité de faire procéder par un tiers l'exécution des prestations. Attention, ceci ne s'applique qu'aux prestations qui ne peuvent souffrir d'aucun retard.

Évidement, l'exécution par un tiers ne sera pas réalisée aux frais et risques du titulaire. Fort logiquement, le marché substitution pour être conclu sans publicité ni mise en concurrence en cas d'urgence impérieuse.

  • Sanctions contractuelles
En cas d'impossibilité pour le titulaire de respecter le délai d'exécution prévu au contrat (ou lorsque que l'exécution engendre pour lui des coûts excessifs), il peut demander une prolongation du délai d'exécution (au moins égale à la durée de l'état d'urgence augmentée de 2 mois).

Lorsque l'exécution devient impossible, aucun sanction ne peut être prononcée contre le prestataire (pénalité de retard, pénalité contractuelle. De la même manière, le contrat ne peut être résilié pour faute et la responsabilité contractuelle du prestataire ne peut être mise en cause.

  • Mesures financières
    • Limiter le besoins de trésorerie des entreprises : 
      • Possibilité d'augmenter le montant des avances en cours d'exécution / dispense de constitution d'une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30%
      • Poursuite de l'exécution financière des contrats suspendus, selon les modalités prévues initialement au contrat (notamment la facturation) : en d'autres termes, avance de trésorerie en fonction du calendrier des paiements.
    • Indemniser les préjudices :
      • Indemnisation du titulaire des dépenses engagées d'un marché résilié du fait de l'état d'urgence
      • indemnisation complémentaire en cas de résiliation, du fait du manque à gagner, si le contrat ne s'y oppose pas.
Mise à jour :

La DAJ a publié une fiche de Questions-Réponses pour vous aider dans la passation et l'exécution de vos marchés durant cette période particulière.
Les différents éléments de réponse apportés sont :
  • Au regard de la crise sanitaire actuelle, la date limite de remise des candidatures et des offres doit-elle être prolongée ? Si oui, selon quelles modalités ?
  • Peut-on prolonger le délai de validité des offres ? Quelle est la procédure à suivre ?
  • Les circonstances actuelles rendent impossible le respect de certaines mentions du règlement de consultation. Peut-il y être dérogé ?
  • La crise sanitaire actuelle peut-elle justifier un arrêt provisoire de l'exécution des prestations d'un marché ? La résiliation du marché peut-elle être envisageable ?
  • L'acheteur doit-il faire droit à une demande de suspension du marché que lui adresserait un titulaire ?
  • Comment suspendre un marché de travaux ?
  • En cas de suspension de l'exécution des prestations, à quel paiement le titulaire a-t-il droit ? Doit-il être indemnisé ?
  • En cas de résiliation du contrat, le titulaire doit-il être indemnisé ?
  • Est-il possible de modifier un marché en cours pour prendre en compte de nouveaux besoins liés à la crise sanitaire actuelle ?
  • Que devient ma commande si mon fournisseur est réquisitionné par l'État ? Est-ce je peux récupérer l'avance que j'ai versée ?
  • Que faire en cas d'impossibilité de conclure un nouveau marché avant l'échéance du marché en cours ?
  • En cas d'interruption d'un marché en cours à la demande du titulaire, comment l'acheteur peut-il répondre à son besoin ?

Doctrine :


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