Aux termes de l'article 53 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : " Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions fixées par voie réglementaire. / L'acheteur met en oeuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter ". Aux termes de l'article 60 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : " I. - L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché public qu'il envisage de sous traiter. (...) II. - l'acheteur rejette l'offre: / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés (...) ".

Il résulte de ces dispositions que l'existence d'un prix paraissant anormalement bas au sein de l'offre d'un candidat, pour l'une seulement des prestations faisant l'objet du marché, n'implique pas, à elle-seule, le rejet de son offre comme anormalement basse, y compris lorsque cette prestation fait l'objet d'un mode de rémunération différent ou d'une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix. Le prix anormalement bas d'une offre s'apprécie en effet au regard de son prix global. Il s'ensuit que le juge des référés du tribunal administratif de Dijon a commis une erreur de droit en se fondant, pour juger que la communauté d'agglomération du Grand Sénonais n'avait pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en rejetant l'offre de la société Sepur comme anormalement basse, sur le seul motif que celle-ci proposait de ne pas facturer les prestations de collecte supplémentaire des ordures ménagères produites par certains gros producteurs (CE, 13 mars 2019, n° 425191).

Dans un arrêt du 25 janvier 2019 (n°423159), le Conseil d'Etat revient en détail sur les conséquences du non respect du délai de suspension de signature à l'occasion d'une procédure de passation d'un marché.

• la gravité du manquement commis, 
• son caractère plus ou moins délibéré, 
• la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en œuvre ses obligations
• la nature et les caractéristiques du contrat.

Le Conseil d'Etat apporte quelques précisions (ou confirmations) sur la consultation amont des entreprises et l'égalité de traitement des candidats.


■ ■ ■ Consultation amont. Le fait d’avoir consulté pour avis un candidat avant l’élaboration des documents de la consultation n’est pas constitutif d’une rupture d’égalité de traitement dès lors que lesdits document ont été rédigés par l’acheteur : la mise en place d’un comité de validation, chargé du suivi de l’exécution du marché quel qu’en fût l’attributaire, a été portée à la connaissance de tous les candidats, comme une des conditions d’exécution du marché, par le syndicat Réseau et, d’autre part, que les documents de la consultation ont été conçus et élaborés par ce syndicat ; que c’est par une appréciation souveraine, exempte de dénaturation, que la cour administrative d’appel de Nantes a jugé que la circonstance que la chambre départementale, consultée par le syndicat Réseau avant l’élaboration des documents de la consultation, avait suggéré la création de ce comité de validation, ne permettait pas de caractériser une rupture d’égalité entre les candidats (CE, 12 déc. 2018, n° 417605)

■ ■ ■ Etudes amont – lien avec l’objet statutaire de l’attributaire. La réalisation d’études par la chambre départementale d’agriculture de sa propre initiative correspondant à ses missions de représentation des intérêts du monde agricole sont sans lien direct avec la procédure de passation du marché en cause (marché de services portant sur la réalisation d’études technico financières et d’évaluations foncières pour les exploitants et les propriétaires agricoles) pour lequel est attributaire la chambre départementale et n’est pas constitutive d’une méconnaissance de l’égalité de traitement entre les candidats (CE, 12 déc. 2018, n° 417605)

Cette fois, nous y sommes.

Le règlement général sur la protection des données n° 2016/679 (RGPD), entré en application le 25 mai 2018, n'est pas dénué d'impact en matière de commande publique puisque chaque acteur (acheteur, titulaire, sous-traitant) peut être confronté aux traitements des données à caractère personnel (voir notre article "préparer les marchés au RGPD").

A cet égard, la Direction des affaires juridiques a récemment mis à jour le formulaire DC4 (déclaration d’un sous-traitant) afin que celui-ci réponde aux prescriptions du RGPD.

La nouvelle déclaration de sous-traitance contient désormais une rubrique intitulée « sous-traitance de traitement de données à caractère personnel » à remplir uniquement dans l’hypothèse où serait confié sous-traitant (au sens de la commande publique) le traitement de données à caractère personnel.

Par conséquent, dans la mesure où le sous-traitant est amené à traiter des telles données, son intervention dans l’exécution des prestations objet du marché sera conditionnée à l’autorisation écrite du responsable du traitement (i.e l'acheteur public, en général), qu’elle soit spécifique ou générale.

En outre, au sein de la nouvelle rubrique, se trouvent les informations à renseigner par le titulaire et le sous-traitant, à savoir notamment :

• les différents services pour lesquelles le sous-traitant est autorisé à traiter les données personnelles,
• l’objet, la durée, la finalité du traitement,
• le type de données,
• les catégories de personnes concernées par le traitement.

A noter que le titulaire (ou le soumissionnaire si la déclaration de sous-traitance est émise au stade de la consultation) doit cocher 2 cases déclaratives qui garantissent que :

• le sous-traitant présente des garanties suffisantes pour la mise en œuvre des mesures techniques et organisationnelles propres à assurer la protection des données personnelles ;
• le contrat de sous-traitance conclut entre le titulaire et son sous-traitant intègrera les clauses obligatoires prévues à l’article 28 du RPGD (clauses rédigées en miroir de celles devant être intégrées dans le marché conclu entre l’acheteur et le titulaire).

Enfin, on notera que le titulaire engage sa responsabilité vis-vis de l’acheteur en cas de défaillance du sous-traitant dans la mise en œuvre de la protection des données à caractère personnel.

 

Pages connexes

• Protection des données à caractère personnel
• Préparer les marchés publics au RGPD
• Clauses – Protection des données personnelles
• Notice explicative de la déclaration de sous-traitance

Rappelons la position antérieure sanctionnée de la Cour administrative d'appel selon laquelle un critère relatif à la pénalité pour dépassement du délai contractuel, tendant à mesurer la capacité technique du soumissionnaire à respecter les délais d'exécution prévus dans le marché, serait en rapport avec l'objet du marché ; ce critère permettant de mesurer la pertinence des moyens techniques que le soumissionnaire entend mettre en oeuvre pour respecter les délais d'exécution (CAA Versailles, 22/06/2017, 15VE02147).

Dans le cadre du lancement d’un marché de collecte, le Syndicat Intercommunal des Ordures Ménagères (SIOM) de la Vallée de Chevreuse s’est adjoint les services d’un AMO pour la rédaction du cahier des charges. Une société, titulaire du marché en cours et évincée de la nouvelle procédure relative au marché de collecte, conteste en référé pré-contractuel l’attribution du marché car la personne publique a attribué le contrat à une entreprise qui avait recruté, avant la date limite de remise des offres, le chef de projet affecté initialement à la mission d’AMO. La société requérante invoque une rupture de l’égalité de traitement et une asymétrie d’informations entre les candidats.

Le tribunal administratif de Versailles lui avait donné raison au motif que le SIOM aurait du écarter l’entreprise attributaire qui, de par la présence du chef de projet AMO, disposait d’informations privilégiées, ce qui « pouvait légitimement faire naître un doute sur l’impartialité de la procédure suivie par le SIOM, lequel suffit à caractériser un manquement de ce dernier au principe d’égalité de traitement entre les candidats ».

 Par un arrêt du 12 septembre dernier, le Conseil d’Etat annule cette décision en considérant que, même si « les informations confidentielles que [le chef de projet] aurait éventuellement pu obtenir à l'occasion de sa mission d’[AMO] pouvaient, le cas échéant, conférer à son nouvel employeur… un avantage de nature à rompre l'égalité entre les concurrents… cette circonstance était en elle-même non susceptible d'affecter l'impartialité de l'acheteur ». 

Par suite, il a jugé que, la seule circonstance qu’un AMO ait été recruté par un concurrent n’était pas suffisante pour caractériser une rupture du principe de l’égalité de traitement. Encore fallait-il démontrer que celui-ci avait des informations de nature à avantager le concurrent. 

En effet, il ressort de l’instruction que le chef de projet de l’AMO ne devait intervenir que lors de phase de récolement des informations générales du marché en cours et que la société titulaire de ce marché avait refusé de communiquer les données détaillées au motif qu’elles relevaient du secret industriel et commercial. Le chef de projet ayant ensuite quitté son employeur avant la rédaction du cahier des charges pour la nouvelle consultation, celui-ci ne disposait pas d’informations confidentielles de nature à rompre l’égalité de traitement entre les candidats (CE, 12 septembre 2018,  n° 420454).

 Que retenir de cet arrêt ?

 Le Conseil d’Etat est venu consolider sa jurisprudence SA Applicam (CE, 14 octobre 2015, n° 390968) dans laquelle il avait jugé qu’un conflit d’intérêts était déduit à l’aide d’indices faisant naître le doute sur son existence. Par cette décision, il confirme qu’il n’y a pas de position dogmatique sur le sujet et qu’il convient de faire une analyse au cas par cas pour démontrer que les informations détenues sont réellement de nature à créer une distorsion dans le jeu de la concurrence. 

Il est à noter que la Haute Juridiction semble accepter le fait qu’une simple déclaration sur l’honneur de ne pas rentrer dans un des cas d’interdiction de soumissionner prévus aux articles 45 et 48 de l’ordonnance de 2015 soit suffisante et qu’en « l'absence de tout indice, dont [l’acheteur] aurait alors eu connaissance, de l'existence d'une situation de nature à créer une distorsion de concurrence entre les candidats » il ne peut pas être reproché à l’acheteur de ne pas avoir pris de mesures supplémentaires.

 

Article connexe 

• Conflits d’intérêts – Marchés publics