Actualité des acheteurs publics


L'actualité des acheteurs publics vous permet de vous tenir informé des évolutions du droit des marchés et des méthodes et techniques d'achats. Chaque article publié donne lieu à la mise à jour de la base en temps réel pour vous garantir de toujours travailler sur des sources à jour.



Marchés de génie civil : Toilettage des fascicules du CCTG

publié le par Jérémie Embareck

Un arrêté du 28 mai 2018 est venu mettre à jour les différents fascicule du CCTG, applicables aux marchés de génie civil et abroger le précédent arrêté du 30 mai 2012 qui définissait leur consistance.

A noter que le fascicule 62 titre V relatif aux règles techniques de conception et de calcul des fondations d'ouvrages de génie civil est supprimé.

Chaque fascicule fixe les dispositions techniques applicables à toutes les prestations d’une même nature, chaque maître d'ouvrage public est libre de s'y référer, au même titre que les différents CCAG.

Précision : les marchés lancés avant la publication de l'arrêté du 28 mai 2018 et qui faisaient référence à un ou plusieurs fascicule du CCTG demeurent soumis à leur version antérieure issue de l'arrêté du 30 mai 2012. 

Les nouveaux fascicules mis à jour sont consultables à l'adresse suivante : Liste des CCTG

La propriété intellectuelle : un levier achat et contrat trop souvent ignoré

publié le 13 juin 2018 à 06:05 par Ludovic Myhie   [ mis à jour : 13 juin 2018 à 06:06 ]

Pour les marchés industriels, de communication, SI et IT la propriété intellectuelle constitue un véritable enjeu. En effet, les réalisations objets de nombreux marchés (études, R&D, photographies, vidéos, logiciels, logos, slogans, illustrations, infographies, formations etc.) peuvent être protégées par des droits de propriété intellectuelle (droit d’auteur, marques, brevets, savoir-faire, etc.).

Le seul fait d’avoir payé la prestation ne suffit pas pour permettre aux personnes publiques de les réutiliser sans limites. Celles-ci doivent définir dans les documents du marché les utilisations qu’elles auront le droit de faire de ces réalisations (reproduire sur des supports, diffuser en ligne, donner accès au public, confier à un autre prestataire pour assurer la maintenance etc.).

L’enjeu stratégique est d’obtenir le « juste nécessaire » pour atteindre ses objectifs, maîtriser le coût du marché et favoriser la diffusion des contenus le cas échéant en permettant aux acteurs économiques de disposer de droits.

Vous trouverez toutes les publications que l’APIE consacre à ce sujet à l’adresse :

https://www.economie.gouv.fr/apie/propriete-intellectuelle-publications


Dématérialisation : la DAJ publie ses guides « très pratiques »

publié le 8 juin 2018 à 06:27 par Cédric Imache

Dans la droite ligne du Plan National de Transformation Numérique de la commande publique, après la publication de l’arrêté relatif à la signature électronique (voir notre article), la DAJ publie deux guides, au nom aussi évocateur qu’ambitieux, afin d’aider les acteurs de la commandes publiques (acheteurs et opérateurs économiques) à l’approche de l’échéance fatidique du 1er octobre. Pour mémoire, à compter de cette date tous les marchés de plus de 25 000 € HT devront être publiés sur un profil acheteur et les échanges devront se faire par voie électronique.

Que contiennent ces guides ?

Ces guides sont rédigés en miroir l’un de l’autre, traitant donc des mêmes thématiques mais du point de vue de l’acheteur et de celui des opérateurs économiques. 

Ils sont tous les deux organisés selon le plan suivant :
  • le profil acheteur
  • les échanges dématérialisés
  • la signature électronique
  • le DUME (nota : les informations relatives au DUME sont communes aux deux guides)

Ces guides ont le mérite de recenser l’ensemble des informations relatives à la dématérialisation, de manière relativement concrète, répondant à bon nombre de questions que se posent les acheteurs et les opérateurs économiques (ex : que faire si le profil acheteur est indisponible jusqu’à l’heure limite de remise des plis ?).

En résumé, ils contiennent tout ce dont vous avez besoin (en tant qu’acheteur ou en tant qu'opérateur économique) pour comprendre qu’elles seront les obligations de chacun, et comment s’y conformer.


« Très pratique » ?

Le travail est considérable pour parvenir à réaliser un guide (en réalité deux) permettant à tout le monde de s’y retrouver (de la TPE à l'acheteur le plus aguerri) tout en étant exhaustif et surtout pédagogique. Sur ces aspects, la DAJ respecte son contrat et offre un document complet (et plus synthétique que le précédent guide de 2012), pour permettre à l’ensemble des acteurs d’avoir un socle méthodologique commun mais avec des guides distincts et des réponses ciblées en fonction de leurs besoins respectifs.

Au-delà des acheteurs, qui sont désormais habitués aux guides relatifs à la commande publique, le guide à destination des opérateurs économiques -surtout sous la forme d'une Foire Aux Questions- est une réelle nouveauté parmi les publications de la DAJ, qui mérite d'être saluée tant la pratique de la commande publique est très souvent jugée complexe par beaucoup d'opérateurs économiques. 



Distinction entre concessions et marchés publics : l'exposition aux aléas demeure le critère déterminant

publié le 1 juin 2018 à 01:45 par Charlotte Anselmo   [ mis à jour : 1 juin 2018 à 01:46 ]

A l’occasion d'un contentieux relatif à la conclusion d’un contrat pour l’installation, l’exploitation, la maintenance et l’entretien de mobiliers urbains, le Conseil d’Etat (CE, 25 mai 2018, n° 416825) est venu rappeler l’un des principes constitutifs des contrats de concession, posé par l’article 5 de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 : « Les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. » 

Dans le cas d’espèce, le contrat prévoyait que les prestations étaient réalisées à titre gratuit par le titulaire, qui devait se rémunérer sur les recettes tirées de la vente d’espaces d’affichage à des annonceurs publicitaires.

Le Conseil d'Etat considère alors que le juge des référés pré-contractuels, saisi par un candidat rejeté, a commis une erreur de droit en se bornant à constater que, comme le contrat confiait à titre exclusif l'exploitation des mobiliers à des fins publicitaires, celui-ci constituait un marché public.

En effet, en ne fixant pas un prix permettant de compenser totalement ou partiellement une perte liée à l’exploitation du service, la commune  de Saint-Thibault-des-Vignes laisse le cocontractant assumer l’entièreté du risque d’exploitation, celui-ci étant exposé « aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d'espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires ». C’est en ce sens que le contrat doit être regardé comme étant un contrat de concession et non comme un marché public.

Cette décision confirme celle du 24 mai 2017 (n° 407213), dans laquelle le Conseil d’Etat avait estimé dans une situation inverse que dans le cas d’une délégation de service public, l'octroi de plusieurs types de versement au délégataire (subvention annuelle et complément de prix unitaire), représentant 86% de la rémunération totale du cocontractant, ne l’exposait pas aux aléas du marché et n’impliquait pas de supporter un risque lié à l’exploitation. Le Conseil avait requalifié ce contrat en marché public.

Que retenir de cet arrêt ?

Que le juge administratif effectue un contrôle approfondi des business plan des contrats de concession, afin de s’assurer que ceux-ci transfèrent l’exécution du service, ainsi que l’ensemble des risques associés, au cocontractant. 

Ainsi, tout élément de nature à minorer le risque d’exploitation du cocontractant (versement d’une subvention par exemple), sera susceptible d’entraîner la requalification du contrat de concession en marché public.

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Comment mettre en oeuvre un critère social ?

publié le 29 mai 2018 à 05:58 par Ludovic Myhie

Le Conseil d'Etat apporte une précision importante sur la mise en oeuvre de stratégies responsables : le critère social ne peut porter sur la politique générale de l'entreprise mais doit être lié à l'objet du marché ou ses conditions d'exécution.

"Si l'acheteur peut, pour sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, mettre en oeuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c'est à la condition, notamment, qu'ils soient liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution ; qu'à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l'emploi, aux conditions de travail ou à l'insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu'elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché ; que ces dispositions n'ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l'utilisation d'un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l'ensemble de son activité et indistinctement applicable à l'ensemble des marchés de l'acheteur, indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en cause" (CE, 25 mai 2018, n° 
417580).

Attention donc à ne pas demander à l'appui des offres des soumissionnaires, pour le critère social comme tous les autres d'ailleurs, des informations de portée générale sans lien avec les conditions d'exécution, difficilement valorisables au demeurant...

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Quelques précisions sur l'allotissement et les modalités d'analyse

publié le 29 mai 2018 à 05:23 par Ludovic Myhie   [ mis à jour : 29 mai 2018 à 06:13 ]


Plusieurs enseignements du Conseil d'Etat  sur l'appréciation de l'ordonnance du 23 juillet 2015 permettant aux acheteurs de disposer des marges de manoeuvre dans l'élaboration de leurs stratégies d'achat.

L'allotissement : une marge d'appréciation à disposition de l'acheteur conformément aux cas prévus par l'ordonnance

Le juge administratif souligne tout d'abord la marge d'appréciation dont dispose le pouvoir adjudicateur pour décider de ne pas allotir au vu des dispositions de l'article 32 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, et son contrôle limité à l'erreur manifeste d'appréciation (CE, 25 mai 2018, n° 417428, CE, 25 mai 2018, n° 417869).

Pour la passation d'un marché public, divisé en neuf lots, portant sur l'entretien courant " tous corps d'état " et la remise en état des logements du patrimoine de Hauts-de-Seine Habitat est jugée suffisante la justification liée à la réduction des délais d'exécution, permettre une meilleure coordination des intervenants et éviter la reproduction des difficultés rencontrées lors de l'exécution d'un précédent marché ayant le même objet, qui avait été divisé, dans le cadre d'un allotissement à la fois géographique et fonctionnel, en quatre-vingt-dix-sept lots (CE, 25 mai 2018, n° 417428).

Ainsi, ce n'est pas parce que le précédent marché était alloti qu'ipso facto la stratégie d'achat de relance du marché ne doit pas repenser l'allotissement, quitte à ne pas le retenir au vu des contraintes et du retour d'expérience associé.

S'agissant d'un marché de restructuration et d'extension d'un Lycée lancé par un Département, même solution validant le lot unique :

"les caractéristiques de l'établissement, qui réunit une école primaire, un collège et un lycée dans une dizaine de bâtiments différents, que la nécessité d'une coordination rigoureuse des prestataires en raison de la complexité d'une opération qui concerne l'ensemble de l'établissement mais qui doit être réalisée sans interruption de son fonctionnement et doit se dérouler en une seule phase sur deux années scolaires, l'activité du site étant transférée dans des bâtiments modulaires ; que le département fait également valoir qu'une entreprise générale est mieux à même d'assumer les fortes contraintes de sécurisation des chantiers et des multiples accès à l'établissement, liées notamment au flux permanent d'entrées et de sorties, en particulier du fait de l'accueil de 630 demi-pensionnaires d'un collègue voisin, qui s'ajoutent aux 870 du lycée, et aux déplacements des 1 700 personnes qu'accueille l'établissement ; que le département soutient aussi, sans être sérieusement contredit, qu'eu égard à son incidence sur les délais d'exécution et sur le coût de la location de bâtiments modulaires accueillant, pendant la durée des travaux, l'ensemble des élèves, professeurs et personnels de l'établissement, l'allotissement risquait de rendre financièrement plus coûteuse l'exécution du marché" (CE, 25 mai 2018, n° 417869)


Les méthodes de notation : pas d'obligation d'attribuer 20/20 à la meilleure offre technique

Nous nous souvenons d'une fiche technique de la DAJ par laquelle elle proposait que les notes techniques soient réalignées en notation finale de façon à ce que la meilleure offre technique, à l'image des offres financières, ait la note maximum du barème de notation. Simple possibilité soulignait à l'époque la DAJ, ce que confirme le Conseil d'Etat : 

Hauts-de-Seine Habitat a retenu une méthode de notation pour le critère du prix attribuant automatiquement la note maximale au candidat ayant présenté l'offre la moins disante, alors qu'il n'a pas retenu une méthode analogue, valorisant le candidat le mieux classé, pour l'appréciation du critère de la valeur technique ; la seule circonstance que les méthodes de notation mises en oeuvre par l'acheteur soient susceptibles d'aboutir à une différenciation plus grande des candidats sur certains seulement des critères de jugement des offres ne saurait être regardée comme privant ceux-ci de leur portée ou comme neutralisant leur pondération ; que le moyen tiré de l'irrégularité de la méthode de notation des offres retenue par l'office doit, par suite, être écarté (CE, 25 mai 2018, n° 417428)

Les offres anormalement basses : un mécanisme de détection applicable à toutes les procédures mais ne reposant pas sur une simple méthode arithmétique. 

quelle que soit la procédure de passation mise en oeuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé ; que si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre.

Le seul écart de 24% sur plusieurs lots entre les offres n'est pas de nature à regarder l'offre présentée comme nécessairement anormalement basse  ; les écarts relevés n'étaient pas, dans les circonstances de l'espèce, suffisants pour que les prix proposés doivent paraître à l'office manifestement sous-évalués et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché (CE, 25 mai 2018, n° 417428).

L'étendue de l'obligation d'analyse des candidatures.

Il résulte des dispositions de l'article 51 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, de l'article 44 du décret du 25 mars 2016 et de l'article 3 de l'arrêté du 29 mars 2016 que le pouvoir adjudicateur doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public et que cette vérification s'effectue au vu des seuls renseignements ou documents prévus par les prescriptions de l'arrêté ministériel précité ; que les documents ou renseignements exigés à l'appui des candidatures doivent être objectivement rendus nécessaires par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser ; le juge du référé précontractuel ne peut censurer l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les niveaux de capacité technique exigés des candidats à un marché public, ainsi que sur les garanties, capacités techniques et références professionnelles présentées par ceux-ci que dans le cas où cette appréciation est entachée d'une erreur manifeste (CE, 25 mai 2018, n° 417869)


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Marchés globaux : attention au choix de la méthode de notation des critères de jugement des offres

publié le 22 mai 2018 à 05:17 par Charlotte Anselmo   [ mis à jour : 30 mai 2018 à 01:43 ]

Un groupement de commandes composé de l’Office Public de l’Habitat de Bayonne et de la société HLM Habitat Sud Atlantic a lancé une consultation pour l’attribution d’un marché global de travaux portant sur un programme de réaménagement d’une résidence bayonnaise, séparé en dix lots techniques distincts, de valeurs hétérogènes.

Pour la notation du critère prix, le groupement de commandes avait décidé de procéder à une notation lot par lot avant d’établir une moyenne arithmétique des différentes notes obtenues pour calculer une note globale.

L’un des candidats évincés a formé un recours contre la décision d’attribution du marché au motif que les critères retenus pour l’analyse des offres étaient arbitraires et n’avaient pas permis de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse.

La jurisprudence constante du Conseil d’Etat précise que, si le pouvoir adjudicateur est libre de définir la méthode de notation pour la mise en œuvre des critères de sélection des offres qu’il a choisi, celle-ci ne doit pas être de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération.

Cette appréciation est applicable à tous les types de marché, y compris aux marchés globaux.

 En l’espèce, le Conseil d’Etat a jugé qu’en se contentant de réaliser une moyenne simple des notes obtenues sur les différents lots techniques, le groupement de commandes n’avait pas choisi une méthode permettant de tenir compte de la disparité des valeurs des lots et donc d’identifier l’offre dont le prix aurait été le plus avantageux.

Il en a également profité pour proposer une méthode de notation des critères appropriée aux marchés globaux :

« […] en ne tenant pas compte de la pondération des différents lots techniques pour l'application du critère du prix, le groupement de commandes a entaché sa méthode de notation d'irrégularité ; qu'il lui incombait, compte tenu du cadre qu'il avait fixé, d'appliquer aux notes attribuées aux sociétés candidates pour chaque lot, tant au titre du critère du prix que de la valeur technique, un coefficient de pondération tiré du rapport entre la valeur de chaque lot et la valeur estimée de l'ensemble du marché, afin que le calcul de la note globale attribuée aux offres déposées permette de tenir compte de la disparité des valeurs des différents lots constituant le marché faisant l'objet de la procédure d'attribution. […] »

Que retenir de cet arrêt ?

Que le choix de la méthode de notation du critère prix, s’il est libre, doit permettre d’identifier la meilleure offre, et de lui attribuer la meilleure note. Dans le cadre d’un marché global, composé de plusieurs lots techniques, il est indispensable d’apprécier chaque lot à sa juste valeur et d’identifier lors de la phase de définition du besoin son poids dans l’attribution finale.

 

Source : Conseil d’Etat, 7è chambre, 06/04/2018, 402219, Inédit au recueil Lebon


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La DAJ de Bercy clarifie les modalités de gestion des délais de recours pour les réclamations en marché de travaux

publié le 15 mai 2018 à 03:23 par Jérémie Embareck

Depuis le décret JADE modifiant le Code de Justice Administrative, un flou régnait sur la gestion des délais de forclusion pour les réclamations en matière de marchés publics de travaux. L'articulation entre le CCAG Travaux et l'article R421-1 de ce code posait en effet question puisque le CCAG prévoit un délai de six mois pour les réclamations relatives aux décomptes généraux des marchés de travaux et que l'article R421-1 du CJA prévoit désormais un délai uniforme de deux mois pour saisir le juge en cas de litige sur une décision.

Répondant à une demande de précision formulée par la FNTP, la DAJ de Bercy est venue préciser à point nommé les modalités de gestion des délais en matière de réclamations.

Celle-ci indique clairement que les dispositions du droit commun relatives à la recevabilité des recours ne sont pas applicables entre les parties, sauf si le marché en question s'y réfère explicitement. Les stipulations contractuelles trouvent donc à s'appliquer, que celles-ci soient issues de documents généraux (CCAG, CCCG SNCF, CCAG spécifique RATP) ou de documents particuliers (CCAP ou autre).

La DAJ de Bercy reprend pour justifier cette analyse, les conclusions du Rapporteur Public sous l'arrêt du Conseil D'Etat du 18 septembre 2015  "Société Avena BTP" N°384523, qui reconnaissaient aux parties le pouvoir d'organiser contractuellement le règlement pré-contentieux de leurs différends et la recevabilité des recours.

Enfin, la DAJ de Bercy répond également à la question de la FNTP au sujet de l'article R421-5 du CJA ("Les délais de recours contre une décision administrative ne sont opposables qu'à la condition d'avoir été mentionnés, ainsi que les voies de recours, dans la notification de la décision") et précise qu'il n'est pas applicable en matière contractuelle puisque les délais de recours sont mentionnés au contrat. Sauf si, bien entendu, les clauses contractuelles mentionnent une telle obligation.

Voilà qui devrait rassurer les intervenants des marchés de travaux pour l'analyse et la gestion des réclamations. On ne saurait cependant que trop conseiller de prévoir des dispositions spécifiques dérogatoires aux documents généraux pour en faciliter le traitement et fluidifier les relations entre entreprises et maîtres d'ouvrage.


L’arrêté du 12 avril 2018 relatif à la signature électronique dans la commande publique est publié

publié le 26 avr. 2018 à 02:00 par Jeoffrey Rambinintsoa

Attendu depuis un certain temps, l’arrêté du 12 avril 2018 relatif à la signature électronique dans la commande publique vient d'être publié. La signature électronique est un aspect fondamental de la dématérialisation des marchés publics. En effet, avec la dématérialisation progressive de l'ensemble des procédures, mais également des pièces de la vie d'un marché (par exemple, en matière d'avenant), la gestion de la signature électronique et son archivage est essentiel. 

Ce nouveau texte prévoit un passage du certificat de signature de type "RGS" au certificat « eIDAS » prévu par le droit européen( règlement n° 910/2014 du 23 juillet 2014). (dit « eIDAS »).Pour les acheteurs disposant déjà d’un certificat « RGS », celui-ci reste utilisable jusqu’au terme de sa période de validité.

Concrètement , l'arrêté rappelle les formats utilisables et à cet égard connu sur les plateformes existantes (
XAdES, CAdES ou PAdES). L'arrêté prévoit également expressément le développement du parapheur électronique avec pour objectif d'éviter la rematérialisation en interne dans le cadre du processus classique de signature des parapheurs dans les administrations.

Les implications concerneront surtout les fournisseurs de service en la matière qui devront se conformer à cette nouvelle norme européenne. Pour les acheteurs publics, il conviendra de s'assurer que le fournisseur de plateforme de dématérialisation est bien à jour ce la réglementation et que les candidats ont bien respectés la nouvelle norme.

La DAJ lance sa consultation publique sur le nouveau code de la commande publique

publié le 24 avr. 2018 à 01:46 par Jeoffrey Rambinintsoa   [ mis à jour : 24 avr. 2018 à 01:47 ]

Après plusieurs mois d'attente et conformément au calendrier prévu, la DAJ vient de lancer la consultation relative au nouveau code de la commande publique.

Pour rappel, l’objectif des travaux de codification est de rassembler selon un plan cohérent l’ensemble des dispositions existantes afin de rendre le droit de la commande publique plus lisible et plus accessible. 

Limitant les inconvénients inhérents à la sédimentation, à la dispersion et à l’inflation des normes, la codification est ainsi un facteur précieux de sécurité juridique. 

La consultation publique sur le projet du code de la commande publique est ouverte à compter du 23 avril 2018 et s’effectue en deux phases comme suit :

  •  Du 23 avril au 13 mai 2018 inclus pour la première phase (1er volet) ; 
  • Du 14 mai au 28 mai 2018 inclus pour la seconde phase (2nd volet). Pour plus d’informations, veuillez consulter la fiche détaillée de la consultation publique. Les  remarques sur ce projet du code de la commande publique doivent être transmises à la DAJ à l'adresse suivante : concertation2.daj[@]finances.gouv.fr

Projet du code de la commande publique :
⇒ Plan détaillé du code de la commande publique
⇒ Première phase :
→ Accès au projet du code de la commande publique (partie législative, 1er volet)
→ Accès au projet du code de la commande publique (partie réglementaire, 1er volet)
⇒ Seconde phase :
→ Accès au projet du code de la commande publique (partie législative, 2nd volet)
→ Accès au projet du code de la commande publique (partie réglementaire, 2nd volet)
Les observations formulées ne seront pas publiées mais une synthèse des observations recueillies sera toutefois rendue publique. Cette consultation est organisée en application de l’article L. 131-1 du code des relations entre le public et l’administration.
* Durée de vie : du 23 avril au 28 mai 2018 inclus


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