Actualité des acheteurs publics
Impartialité de l’acheteur public et rupture d’égalité de traitement
Le tribunal administratif de Versailles lui avait donné raison au motif que le SIOM aurait du écarter l’entreprise attributaire qui, de par la présence du chef de projet AMO, disposait d’informations privilégiées, ce qui « pouvait légitimement faire naître un doute sur l’impartialité de la procédure suivie par le SIOM, lequel suffit à caractériser un manquement de ce dernier au principe d’égalité de traitement entre les candidats ». Par un arrêt du 12 septembre dernier, le Conseil d’Etat annule cette décision en considérant que, même si « les informations confidentielles que [le chef de projet] aurait éventuellement pu obtenir à l'occasion de sa mission d’[AMO] pouvaient, le cas échéant, conférer à son nouvel employeur… un avantage de nature à rompre l'égalité entre les concurrents… cette circonstance était en elle-même non susceptible d'affecter l'impartialité de l'acheteur ». Par suite, il a jugé que, la seule circonstance qu’un AMO ait été recruté par un concurrent n’était pas suffisante pour caractériser une rupture du principe de l’égalité de traitement. Encore fallait-il démontrer que celui-ci avait des informations de nature à avantager le concurrent.
En effet, il ressort de l’instruction que le chef de projet de l’AMO ne devait intervenir que lors de phase de récolement des informations générales du marché en cours et que la société titulaire de ce marché avait refusé de communiquer les données détaillées au motif qu’elles relevaient du secret industriel et commercial. Le chef de projet ayant ensuite quitté son employeur avant la rédaction du cahier des charges pour la nouvelle consultation, celui-ci ne disposait pas d’informations confidentielles de nature à rompre l’égalité de traitement entre les candidats (CE, 12 septembre 2018, n° 420454). Que retenir de cet arrêt ? Le Conseil d’Etat est venu consolider sa jurisprudence SA Applicam (CE, 14 octobre 2015, n° 390968) dans laquelle il avait jugé qu’un conflit d’intérêts était déduit à l’aide d’indices faisant naître le doute sur son existence. Par cette décision, il confirme qu’il n’y a pas de position dogmatique sur le sujet et qu’il convient de faire une analyse au cas par cas pour démontrer que les informations détenues sont réellement de nature à créer une distorsion dans le jeu de la concurrence.
Il est à noter que la Haute Juridiction semble accepter le fait qu’une simple déclaration sur l’honneur de ne pas rentrer dans un des cas d’interdiction de soumissionner prévus aux articles 45 et 48 de l’ordonnance de 2015 soit suffisante et qu’en « l'absence de tout indice, dont [l’acheteur] aurait alors eu connaissance, de l'existence d'une situation de nature à créer une distorsion de concurrence entre les candidats » il ne peut pas être reproché à l’acheteur de ne pas avoir pris de mesures supplémentaires.
Article connexe |
Dans
le cadre du lancement d’un marché de collecte, le Syndicat Intercommunal des
Ordures Ménagères (SIOM) de la Vallée de Chevreuse s’est adjoint les services
d’un AMO pour la rédaction du cahier des charges. Une société, titulaire du
marché en cours et évincée de la nouvelle procédure relative
au marché de collecte, conteste en référé pré-contractuel l’attribution
du marché car la personne publique a attribué le contrat à une entreprise qui
avait recruté, avant la date limite de
remise des offres, le chef de projet affecté initialement à la mission d’AMO.
La société requérante invoque une rupture de l’égalité de traitement et une
asymétrie d’informations entre les candidats.La commande publique dans l'ère du numérique
 On y est ! De la même façon que les enfants attendent la rentrée des classes avec un mélange d’impatience et d’appréhension, aujourd’hui c’est le grand jour des acheteurs publics. Celui où la commande publique entre dans l’ère du numérique avec le « tout démat’ ». Une révolution annoncée de longue date, inscrite noir sur blanc dans le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 portant réforme de la commande publique, qui va bouleverser les habitudes des pouvoirs adjudicateurs et de leurs fournisseurs.
Au-dessus de 25 000 euros, et pour les procédures initiées à partir d'aujourd’hui, le papier disparaît. Les échanges doivent désormais transiter par un profil acheteur, hébergé sur une plateforme de dématérialisation, pivot de la numérisation de la procédure. Cela signifie que, désormais, toute offre « papier », à l’exception de la copie de sauvegarde, doit être regardée comme irrecevable. La dématérialisation concerne toutes les étapes des marchés – publicité, mise à disposition des documents de la consultation pour les entreprises, demandes d’information, offres des fournisseurs. Et cela va même au-delà, puisque les acheteurs publics seront également tenus de rendre publiques les données essentielles des marchés dans les deux mois suivant leur notification ou leur modification, dans un souci de plus grande transparence.
La dématérialisation de la commande publique se concrétise notamment au travers de plusieurs arrêtés, publiés ou à publier : · - Arrêté du 14 avril 2017 modifié relatif aux données essentielles dans la commande publique ; · - Arrêté du 14 avril 2017 relatif aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d'acheteurs ; · - Arrêté relatif au certificat de cessibilité des créances issues de marchés publics (nouvel arrêté à paraître, remplaçant celui de 2006) ; · - Arrêté fixant le cadre de la dématérialisation des avis de publicité (arrêté à paraître et lié aux travaux européens).
Certaines actions ont déjà été mises en œuvre :
A partir d’aujourd’hui, tous les acheteurs publics doivent être en mesure d’assurer :
Le profil acheteur en ligne doit permettre aux candidats de consulter les données essentielles du marché : identification du pouvoir adjudicateur, nature et objet du marché, procédure de passation, durée, conditions financières… Il doit également donner accès à toute la documentation relative au marché (règlement de la consultation, pièces techniques, administratives et financières) et permettre les échanges entre l’acheteur et les candidats via une messagerie électronique sécurisée (questions/réponses, informations, décisions, notification d’attribution…). La
plateforme doit présenter aussi les prérequis techniques et permettre de
réaliser des tests de configuration de postes ainsi que des simulations de
dépôt d’urgence. A minima, le profil acheteur doit respecter les fonctionnalités énumérées par l’arrêté du 14 avril 2017 cité ci-avant.
Il revient à l’acheteur d’assurer la confidentialité et la sécurité des transactions selon des modalités fixées par l’arrêté du 27 juillet 2018, cité ci-avant. Les communications, les échanges et le stockage d’informations doivent par ailleurs être effectués de manière à assurer l’intégrité des données et la confidentialité des candidatures, des offres et des demandes de participation et doivent garantir que l’acheteur ne prendra connaissance de leur contenu qu’à l’expiration du délai prévu pour leur présentation. Si l’acheteur exige l’utilisation d’outils et de dispositifs qui ne sont pas communément disponibles, tels que des outils de modélisation électronique des données du bâtiment ou des outils similaires, il doit offrir d’autres moyens d’accès aux données des marchés permettant d’assurer une concurrence effective et sécurisée (jusqu’à ce que ces outils et dispositifs soient devenus communément disponibles aux opérateurs économiques). Pour la suite, les acheteurs doivent d’ores et déjà se familiariser avec la signature électronique, qui vient remplacer la signature manuscrite, afin d’éviter de« rematérialiser » le marché. Pour ce faire, les acheteurs doivent se conformer aux dispositions de l’arrêté du 12 avril 2018, précisé ci-avant. Attention : Un document signé à la main puis scanné n’équivaut pas à un document signé électroniquement et n’a pas de valeur juridique. Bien que l’arrêté du 12 avril 2018 entre en vigueur au 1er octobre, une période de transition sera tolérée pour tenir compte du passage entre l'application du référentiel général de sécurité (RGS) et l'application du règlement eIDAS. Il convient néanmoins de s’équiper d’un certificat de signature, si ce n’est pas déjà le cas. Deux hypothèses :
Conscient de la hauteur de la marche à franchir, l’Etat a mis en place une communication renforcée afin de permettre aux acheteurs de se préparer au mieux au changement, notamment avec le lancement du site internet dédié à la mise en œuvre du plan de transformation numérique de la commande publique. Celui-ci présente les principaux changements induits par la numérisation pour les acheteurs et pour les opérateurs économiques. Sont également mis à disposition une lettre d’information, des vidéos pédagogiques et des bannières composant un kit de communication « destiné à aider les acheteurs à mieux comprendre les enjeux de la dématérialisation de la commande publique ». Lien vers le site : https://marchespublicsnumeriques.fr/ De même, la Direction des Affaires Juridiques de Bercy a mis en ligne deux guides pratiques de la dématérialisation :
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Le point sur une année d'externalisation des marchés publics
 Depuis plus d’une année, Pyxis Support a développé une offre spécifique d’externalisation des marchés publics vous permettant de surmonter vos problématiques de ressources, de charges ou de structuration de votre fonction marché. Sur l’ensemble des segments d’achat, qu’ils soient de fournitures, services ou travaux, nous intervenons en renfort de vos équipes pour un ou plusieurs de vos marchés à lancer.
Externalisation des marchés publics, de quoi parle-t-on ?Interventions ponctuelles ou récurrentes, à géométrie variable en fonction des besoins et du budget de nos clients, l’externalisation peut comprendre l’appui à la définition du besoin, la rédaction des pièces contractuelles ou techniques, la réalisation des mesures de publicité, le suivi de procédure de passation, la négociation jusqu’aux opérations de notification du marché.
Quelques retours d’expérience par typologie de clientsEtablissement public national
Centre Hospitalier
Collectivité locale
Bailleur social
Etablissement de recherche
Port maritime
Quels enseignements : des clients 100% satisfaits et nous recommandant
La combinaison de nos expertises sectorielles internes et notre expérience spécifique des marchés publics nous permet de livrer des DCE alignés sur le régime des marchés publics résultant de l’ordonnance 2015-899 et du décret 2016-360 et prenant en compte vos objectifs de gains achat, dans un délai compatible avec vos impératifs, par exemple de 48 heures à compter de la réception de l’expression de besoins.
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La procédure concurrentielle avec négociation dans les marchés d’assurances ?
Un candidat, dont l’offre a été rejetée, fait valoir que le recours à cette procédure était illégal (1) et que l’absence de précisions relatives à la teneur des exigences minimales de la procédure l’avait lésé (2). Sur le premier point, le tribunal administratif de Dijon (jugement du 19 juillet 2018 n° 1801667) reconnaît que, de par la spécificité du groupement de commande composé d’entités aux profils différents à raison à la fois de leur tailles respectives, des prises en charges, des soins prodigués et des publics accueillis, les cahiers des charges contenus dans le dossier de consultation des entreprises n’étaient pas suffisants, à eux seuls, pour permettre la présentation d’offres standard d’assurance sans adaptation de celles-ci tant dans leurs prix que dans leurs modalités. Le tribunal considère que le groupement de commandes aurait du fonder son choix de recours à la PCN sur les dispositions du décret lui permettant de négocier les solutions disponibles sur le marché (1° et 4° du II de l’article 25 du décret n°2016-360) au lieu d’invoquer l’impossibilité de définir précisément les spécifications techniques (5° du II du même article). Néanmoins, le fait que le pouvoir adjudicateur se soit trompé de qualification pour décider de recourir à la PCN ne justifie pas l’annulation de la procédure compte tenu du fait que le montage juridique et financier à opérer était d’une telle complexité qu’il était nécessaire d’adapter les solutions existantes et qu’il n’était pas possible d’attribuer le marché sans négociation préalable. Sur le second point, il est établi que le pouvoir adjudicateur n’a pas défini les exigences minimales (i.e. qui ne peuvent pas être négociées) que devaient respecter les offres, conformément aux dispositions de l’article 71 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016. Toutefois, le tribunal relève que l’ensemble des candidats a été mis dans une situation identique pour répondre à la consultation dans la mesure où le groupement de commande a précisé les aspects négociables de la procédure. De plus, il ressort de l’instruction qu’aucune question, observation ou contestation n’ayant été formulée au cours de la procédure, la société requérante n’établit pas qu’elle ait pu être lésée.
Que retenir de ce jugement ? Que les incertitudes relatives au recours à la PCN sont encore nombreuses. Il serait aisé d’en conclure que les marchés d’assurances peuvent y recourir, mais cela serait faire une lecture tronquée du jugement. En effet, le cas d’espèce, par le complexité du montage assurantiel (diversité des établissements à couvrir, niveaux de risques hétérogènes, capacités financières différentes…) ne peut être généralisé à tous les marchés s’assurances. Par exemple, un marché « classique » de responsabilité civile, qui ne nécessite donc pas d’adaptations des offres, pourra difficilement prétendre à une PCN. Nous noterons néanmoins que les erreurs commises par le pouvoir adjudicateur sur le fondement du choix de la procédure ne sont pas suffisantes par nature pour en prononcer l’annulation, dès lors que le requérant n’est pas en mesure de prouver en quoi ces manquements l’auraient lésés.
Articles connexes
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Nouvelle consultation publique en faveur des petites et moyennes entreprises
Ce projet s’insère dans la continuité du plan d’action pour la transformation des entreprises (PACTE), dont l’objectif est de permettre aux entreprises, et notamment aux PME, de bénéficier de relais de croissance par la valorisation de l’innovation dont elles sont porteuses, par l’allègement des charges auxquelles elles sont soumises et ainsi leur permettre d’être les créatrices de l’emploi de demain. Bien que produisant près de la moitié de la richesse nationale, les PME ne représentaient que 21,4% des achats de l’Etat en 2016.La commande publique pesant près de 200 milliards d’euros, soit 10% du produit intérieur brut, les PME ont plus que besoin de pouvoir bénéficier de ce levier économique pour pouvoir se développer. Différentes actions ont déjà été mises en œuvres afin de faciliter l’accès de la commande publique aux petites entreprises : la loi de modernisation de l’économie (LME) du 4 août 2008 incitant les acheteurs publics à favoriser les PME innovantes ou à leur réserver une part de leurs marchés en termes de haute technologie, de recherche et développement et d’études technologiques, le décret du 25 août 2011 facilitant la constitution des groupements conjoints pour les PME et, plus récemment, l’ordonnance du 23 juillet 2015 imposant l’allotissement des procédures d’achat et réhaussant le seuil de dispense de procédure à 25000 € HT, entre autres choses. Dans la continuité de ces dispositifs, le projet de décret propose de nouvelles mesures destinées à faciliter l’accès des PME à la commande publique, notamment avec l’instauration d’une hausse du taux minimum de l’avance versée aux titulaires de marchés de l’Etat, l’imposition de prix révisables pour les marchés de produits alimentaires et agricoles ou encore avec la mise en place d’une expérimentation relative aux achats innovants. Cette dernière mesure est la plus novatrice car elle permet aux acheteurs publics, pendant une période d’expérimentation de 3 ans, de passer un marché public négocié avec des PME sans procédure de mise en concurrence ni publicité préalable pour leurs achats innovants d’un montant inférieur à 100 000 € HT. Avec cette proposition, on affiche enfin clairement le rôle de soutien à l’innovation que doit jouer la commande publique. A l’inverse de certains mécanismes difficiles à mettre en place par les acheteurs du fait des stratégies de performance de l’achat public principalement orientées vers la réduction des dépenses publiques, alors qu'elles devraient recouvrir bien d'autres dimensions, on espère que ces nouvelles dispositions trouveront un écho favorable dans la pratique et seront véritablement mises en œuvre. La consultation publique sur ce projet de décret est ouverte jusqu’au 10 septembre 2018. Les contributions sur ce projet de décret doivent être transmises à l’adresse suivante: concertation2.daj@finances.gouv.fr. Pour chaque observation, il faut indiquer les références précises du projet de décret au sein d'un tableau dont le modèle et le format sont fournis : Les observations formulées ne seront pas publiées mais une synthèse des observations recueillies sera toutefois rendue publique. |
La Direction des Affaires juridiques de Bercy lance une
consultation publique sur un projet de décret portant diverses mesures
relatives aux contrats de la commande publique, qui viendra modifier les
décrets des 1erLa responsabilité décennale des constructeurs engagée même dans le cas où les désordres prévisibles n'apparaîtront qu'après l'expiration du délai de 10 ans
 La Communauté de Communes du Cher à la Loire a engagé en 2005 des travaux de réhabilitation et d'agrandissement de la piscine intercommunale. Après réception sans réserve en 2009, elle a constaté, en 2013, l'apparition de coulures de rouille le long des parois intérieures de la piscine.A la suite d’une expertise, la Communauté de Communes a saisi le juge des référés aux fins de condamnations du groupement de maîtrise d'oeuvre mais aussi de la société en charge de la réalisation du lot « étanchéité » à lui verser une provision de 244 681,44 EUR TTC en réparation de ces désordres. Le maître d'oeuvre vient contester en cassation l'arrêt de la cour administrative de Nantes en soutenant qu’il n’était pas possible de déterminer à quelle échéance le phénomène d’oxydation constaté finirait par compromettre la solidité de l’ouvrage, que la compromission de la solidité de l’ouvrage pourrait ne devenir réalité qu’après l’expiration du délai de garantie de 10 ans, et que dès lors la responsabilité décennale ne pouvait pas être engagée. Dans sa décision du 15 juin 2018 , le Conseil d’Etat (417595) rappelle que les principes qui régissent la garantie décennale des constructeurs impliquent la réparation des désordres, apparus dans le délai d’épreuve de dix ans, de nature à compromettre la solidité de l’ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination dans un délai prévisible, « même s’ils ne se sont pas révélés dans toute leur étendue avant l’expiration du délai de dix ans. » (CE, 15 avril 2015, n° 376229). En l'espèce, ce n’était pas l’étendue des désordres qui n’avait pas été entièrement révélée dans ce délai de 10 ans, mais le fait même que ces désordres rendraient inévitablement l'ouvrage impropre à sa destination. Mais la Haute Juridiction confirme le raisonnement de la cour en considérant que, dès lors que le processus d’aggravation de ce phénomène d’oxydation était inévitable, il engage bien la responsabilité des constructeurs, et ce même s’il n’aboutit à compromettre la solidité de l’ouvrage qu’après l’expiration du délai. Page associée : |
La DAJ de Bercy publie les résultats de la consultation publique relative au nouveau code de la commande publique
 L'adoption du Code de la commande publique, annoncée par l'article 38 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique commence à prendre forme.Après une consultation publique portant sur les dispositions du futur code, qui s'est déroulée du 23 avril au 28 mai dernier, la Direction des Affaires Juridique (DAJ) de Bercy a publié la synthèse des observations recueillies auprès des différents acteurs de la commande publique. C'est au total 53 contributeurs, dont une grande majorité d'acheteurs publics, qui ont formulé près de 770 remarques dont une partie va être pris en considération dans la rédaction du futur code. Les principales demandes prises en compte touchent, notamment, à la clarification de la notion d'option, à l'ajustement de la rédaction des dispositions régissant les
modalités de calcul du montant des avances en présence de
prestations sous-traitées donnant lieu à paiement direct, ou encore à la codification des critères jurisprudentiels permettant la qualification des contrats administratifs. La DAJ a d'ailleurs précisé que les contributeurs "ont accueilli positivement l'intégration au sein du futur code des dispositions ayant trait à la commande publique jusqu'ici éparses, notamment celles qui régissent les délais de paiement et les modes alternatifs de règlement de litiges." Les contributeurs ont également soutenu les initiatives de codification des règles issues de la jurisprudence, particulièrement celle portant sur la définition de l'offre anormalement basse ainsi que la proposition d'architecture articulée autour par "type de contrat". |
Marchés de génie civil : Toilettage des fascicules du CCTG
 A noter que le fascicule 62 titre V relatif aux règles techniques de conception et de calcul des fondations d'ouvrages de génie civil est supprimé. Chaque fascicule fixe les dispositions techniques applicables à toutes les prestations d’une même nature, chaque maître d'ouvrage public est libre de s'y référer, au même titre que les différents CCAG. Précision : les marchés lancés avant la publication de l'arrêté du 28 mai 2018 et qui faisaient référence à un ou plusieurs fascicule du CCTG demeurent soumis à leur version antérieure issue de l'arrêté du 30 mai 2012. Les nouveaux fascicules mis à jour sont consultables à l'adresse suivante : Liste des CCTG et dans la base de données acheteurs-publics.com |
La propriété intellectuelle : un levier achat et contrat trop souvent ignoré
 Le seul fait d’avoir payé la prestation ne suffit pas pour permettre aux personnes publiques de les réutiliser sans limites. Celles-ci doivent définir dans les documents du marché les utilisations qu’elles auront le droit de faire de ces réalisations (reproduire sur des supports, diffuser en ligne, donner accès au public, confier à un autre prestataire pour assurer la maintenance etc.). L’enjeu stratégique est d’obtenir le « juste nécessaire » pour atteindre ses objectifs, maîtriser le coût du marché et favoriser la diffusion des contenus le cas échéant en permettant aux acteurs économiques de disposer de droits. Vous trouverez toutes les publications que l’APIE consacre à ce sujet à l’adresse : https://www.economie.gouv.fr/apie/propriete-intellectuelle-publications |
Dématérialisation : la DAJ publie ses guides « très pratiques »
Que contiennent ces guides ? Ces guides sont rédigés en miroir l’un de l’autre, traitant donc des mêmes thématiques mais du point de vue de l’acheteur et de celui des opérateurs économiques. Ils sont tous les deux organisés selon le plan suivant :
Ces guides ont le mérite de recenser l’ensemble des informations relatives à la dématérialisation, de manière relativement concrète, répondant à bon nombre de questions que se posent les acheteurs et les opérateurs économiques (ex : que faire si le profil acheteur est indisponible jusqu’à l’heure limite de remise des plis ?). En résumé, ils contiennent tout ce dont vous avez besoin (en tant qu’acheteur ou en tant qu'opérateur économique) pour comprendre qu’elles seront les obligations de chacun, et comment s’y conformer. « Très pratique » ? Le travail est considérable pour parvenir à réaliser un guide (en réalité deux) permettant à tout le monde de s’y retrouver (de la TPE à l'acheteur le plus aguerri) tout en étant exhaustif et surtout pédagogique. Sur ces aspects, la DAJ respecte son contrat et offre un document complet (et plus synthétique que le précédent guide de 2012), pour permettre à l’ensemble des acteurs d’avoir un socle méthodologique commun mais avec des guides distincts et des réponses ciblées en fonction de leurs besoins respectifs. Au-delà des acheteurs, qui sont désormais habitués aux guides relatifs à la commande publique, le guide à destination des opérateurs économiques -surtout sous la forme d'une Foire Aux Questions- est une réelle nouveauté parmi les publications de la DAJ, qui mérite d'être saluée tant la pratique de la commande publique est très souvent jugée complexe par beaucoup d'opérateurs économiques. Pages associées |
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