Dans un arrêt du 25 janvier 2019 (n°423159), le Conseil d'Etat revient en détail sur les conséquences du non respect du délai de suspension de signature à l'occasion d'une procédure de passation d'un marché.

• la gravité du manquement commis, 
• son caractère plus ou moins délibéré, 
• la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en œuvre ses obligations
• la nature et les caractéristiques du contrat.

Le Conseil d'Etat apporte quelques précisions (ou confirmations) sur la consultation amont des entreprises et l'égalité de traitement des candidats.


■ ■ ■ Consultation amont. Le fait d’avoir consulté pour avis un candidat avant l’élaboration des documents de la consultation n’est pas constitutif d’une rupture d’égalité de traitement dès lors que lesdits document ont été rédigés par l’acheteur : la mise en place d’un comité de validation, chargé du suivi de l’exécution du marché quel qu’en fût l’attributaire, a été portée à la connaissance de tous les candidats, comme une des conditions d’exécution du marché, par le syndicat Réseau et, d’autre part, que les documents de la consultation ont été conçus et élaborés par ce syndicat ; que c’est par une appréciation souveraine, exempte de dénaturation, que la cour administrative d’appel de Nantes a jugé que la circonstance que la chambre départementale, consultée par le syndicat Réseau avant l’élaboration des documents de la consultation, avait suggéré la création de ce comité de validation, ne permettait pas de caractériser une rupture d’égalité entre les candidats (CE, 12 déc. 2018, n° 417605)

■ ■ ■ Etudes amont – lien avec l’objet statutaire de l’attributaire. La réalisation d’études par la chambre départementale d’agriculture de sa propre initiative correspondant à ses missions de représentation des intérêts du monde agricole sont sans lien direct avec la procédure de passation du marché en cause (marché de services portant sur la réalisation d’études technico financières et d’évaluations foncières pour les exploitants et les propriétaires agricoles) pour lequel est attributaire la chambre départementale et n’est pas constitutive d’une méconnaissance de l’égalité de traitement entre les candidats (CE, 12 déc. 2018, n° 417605)

Cette fois, nous y sommes.

Le règlement général sur la protection des données n° 2016/679 (RGPD), entré en application le 25 mai 2018, n'est pas dénué d'impact en matière de commande publique puisque chaque acteur (acheteur, titulaire, sous-traitant) peut être confronté aux traitements des données à caractère personnel (voir notre article "préparer les marchés au RGPD").

A cet égard, la Direction des affaires juridiques a récemment mis à jour le formulaire DC4 (déclaration d’un sous-traitant) afin que celui-ci réponde aux prescriptions du RGPD.

La nouvelle déclaration de sous-traitance contient désormais une rubrique intitulée « sous-traitance de traitement de données à caractère personnel » à remplir uniquement dans l’hypothèse où serait confié sous-traitant (au sens de la commande publique) le traitement de données à caractère personnel.

Par conséquent, dans la mesure où le sous-traitant est amené à traiter des telles données, son intervention dans l’exécution des prestations objet du marché sera conditionnée à l’autorisation écrite du responsable du traitement (i.e l'acheteur public, en général), qu’elle soit spécifique ou générale.

En outre, au sein de la nouvelle rubrique, se trouvent les informations à renseigner par le titulaire et le sous-traitant, à savoir notamment :

• les différents services pour lesquelles le sous-traitant est autorisé à traiter les données personnelles,
• l’objet, la durée, la finalité du traitement,
• le type de données,
• les catégories de personnes concernées par le traitement.

A noter que le titulaire (ou le soumissionnaire si la déclaration de sous-traitance est émise au stade de la consultation) doit cocher 2 cases déclaratives qui garantissent que :

• le sous-traitant présente des garanties suffisantes pour la mise en œuvre des mesures techniques et organisationnelles propres à assurer la protection des données personnelles ;
• le contrat de sous-traitance conclut entre le titulaire et son sous-traitant intègrera les clauses obligatoires prévues à l’article 28 du RPGD (clauses rédigées en miroir de celles devant être intégrées dans le marché conclu entre l’acheteur et le titulaire).

Enfin, on notera que le titulaire engage sa responsabilité vis-vis de l’acheteur en cas de défaillance du sous-traitant dans la mise en œuvre de la protection des données à caractère personnel.

 

Pages connexes

• Protection des données à caractère personnel
• Préparer les marchés publics au RGPD
• Clauses – Protection des données personnelles
• Notice explicative de la déclaration de sous-traitance

Rappelons la position antérieure sanctionnée de la Cour administrative d'appel selon laquelle un critère relatif à la pénalité pour dépassement du délai contractuel, tendant à mesurer la capacité technique du soumissionnaire à respecter les délais d'exécution prévus dans le marché, serait en rapport avec l'objet du marché ; ce critère permettant de mesurer la pertinence des moyens techniques que le soumissionnaire entend mettre en oeuvre pour respecter les délais d'exécution (CAA Versailles, 22/06/2017, 15VE02147).

Dans le cadre du lancement d’un marché de collecte, le Syndicat Intercommunal des Ordures Ménagères (SIOM) de la Vallée de Chevreuse s’est adjoint les services d’un AMO pour la rédaction du cahier des charges. Une société, titulaire du marché en cours et évincée de la nouvelle procédure relative au marché de collecte, conteste en référé pré-contractuel l’attribution du marché car la personne publique a attribué le contrat à une entreprise qui avait recruté, avant la date limite de remise des offres, le chef de projet affecté initialement à la mission d’AMO. La société requérante invoque une rupture de l’égalité de traitement et une asymétrie d’informations entre les candidats.

Le tribunal administratif de Versailles lui avait donné raison au motif que le SIOM aurait du écarter l’entreprise attributaire qui, de par la présence du chef de projet AMO, disposait d’informations privilégiées, ce qui « pouvait légitimement faire naître un doute sur l’impartialité de la procédure suivie par le SIOM, lequel suffit à caractériser un manquement de ce dernier au principe d’égalité de traitement entre les candidats ».

 Par un arrêt du 12 septembre dernier, le Conseil d’Etat annule cette décision en considérant que, même si « les informations confidentielles que [le chef de projet] aurait éventuellement pu obtenir à l'occasion de sa mission d’[AMO] pouvaient, le cas échéant, conférer à son nouvel employeur… un avantage de nature à rompre l'égalité entre les concurrents… cette circonstance était en elle-même non susceptible d'affecter l'impartialité de l'acheteur ». 

Par suite, il a jugé que, la seule circonstance qu’un AMO ait été recruté par un concurrent n’était pas suffisante pour caractériser une rupture du principe de l’égalité de traitement. Encore fallait-il démontrer que celui-ci avait des informations de nature à avantager le concurrent. 

En effet, il ressort de l’instruction que le chef de projet de l’AMO ne devait intervenir que lors de phase de récolement des informations générales du marché en cours et que la société titulaire de ce marché avait refusé de communiquer les données détaillées au motif qu’elles relevaient du secret industriel et commercial. Le chef de projet ayant ensuite quitté son employeur avant la rédaction du cahier des charges pour la nouvelle consultation, celui-ci ne disposait pas d’informations confidentielles de nature à rompre l’égalité de traitement entre les candidats (CE, 12 septembre 2018,  n° 420454).

 Que retenir de cet arrêt ?

 Le Conseil d’Etat est venu consolider sa jurisprudence SA Applicam (CE, 14 octobre 2015, n° 390968) dans laquelle il avait jugé qu’un conflit d’intérêts était déduit à l’aide d’indices faisant naître le doute sur son existence. Par cette décision, il confirme qu’il n’y a pas de position dogmatique sur le sujet et qu’il convient de faire une analyse au cas par cas pour démontrer que les informations détenues sont réellement de nature à créer une distorsion dans le jeu de la concurrence. 

Il est à noter que la Haute Juridiction semble accepter le fait qu’une simple déclaration sur l’honneur de ne pas rentrer dans un des cas d’interdiction de soumissionner prévus aux articles 45 et 48 de l’ordonnance de 2015 soit suffisante et qu’en « l'absence de tout indice, dont [l’acheteur] aurait alors eu connaissance, de l'existence d'une situation de nature à créer une distorsion de concurrence entre les candidats » il ne peut pas être reproché à l’acheteur de ne pas avoir pris de mesures supplémentaires.

 

Article connexe 

• Conflits d’intérêts – Marchés publics

On y est !

De la même façon que les enfants attendent la rentrée des classes avec un mélange d’impatience et d’appréhension, aujourd’hui c’est le grand jour des acheteurs publics. Celui où la commande publique entre dans l’ère du numérique avec le « tout démat’ ». Une révolution annoncée de longue date, inscrite noir sur blanc dans le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 portant réforme de la commande publique, qui va bouleverser les habitudes des pouvoirs adjudicateurs et de leurs fournisseurs.

 

Au-dessus de 25 000 euros, et pour les procédures initiées à partir d'aujourd’hui, le papier disparaît. Les échanges doivent désormais transiter par un profil acheteur, hébergé sur une plateforme de dématérialisation, pivot de la numérisation de la procédure.

Cela signifie que, désormais, toute offre « papier », à l’exception de la copie de sauvegarde, doit être regardée comme irrecevable.

La dématérialisation concerne toutes les étapes des marchés – publicité, mise à disposition des documents de la consultation pour les entreprises, demandes d’information, offres des fournisseurs. Et cela va même au-delà, puisque les acheteurs publics seront également tenus de rendre publiques les données essentielles des marchés dans les deux mois suivant leur notification ou leur modification, dans un souci de plus grande transparence.

 

La dématérialisation de la commande publique se concrétise notamment au travers de plusieurs arrêtés, publiés ou à publier :

·       - Arrêté du 27 juillet 2018 relatif aux exigences minimales des outils et dispositifs de communication et d’échanges d’information par voie électronique dans le cadre de la commande publique ;

·       - Arrêté du 27 juillet 2018 fixant les modalités de mise à disposition des documents de la consultation et de la copie de sauvegarde ;

·       - Arrêté du 27 juillet 2018 modifiant l’arrêté du 14 avril 2017 relatif aux données essentielles de la commande publique ;

·       - Arrêté du 12 avril 2018 relatif à la signature électronique dans la commande publique et abrogeant l'arrêté du 15 juin 2012 relatif à la signature électronique dans les marchés publics ;

·       - Arrêté du 14 avril 2017 modifié relatif aux données essentielles dans la commande publique ;

·       - Arrêté du 14 avril 2017 relatif aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d'acheteurs ;

·       - Arrêté relatif au certificat de cessibilité des créances issues de marchés publics (nouvel arrêté à paraître, remplaçant celui de 2006) ;

·       - Arrêté fixant le cadre de la dématérialisation des avis de publicité (arrêté à paraître et lié aux travaux européens).

 

Certaines actions ont déjà été mises en œuvre :

• La facturation électronique, depuis le 1^er janvier 2017, dont la généralisation doit se poursuivre jusqu’au 1^er janvier 2020 selon la taille des entreprises,
• Le Document Unique des Marchés Européens (DUME), déclaration sur l’honneur de la situation financière, de la compétence et de la capacité d’une entreprise à candidater à un marché public européen, que l’acheteur a l’obligation d’accepter en version dématérialisée depuis le 1^er avril 2018.

 

A partir d’aujourd’hui, tous les acheteurs publics doivent être en mesure d’assurer :

 

• Un accès universel à l’information :

Le profil acheteur en ligne doit permettre aux candidats de consulter les données essentielles du marché : identification du pouvoir adjudicateur, nature et objet du marché, procédure de passation, durée, conditions financières… Il doit également donner accès à toute la documentation relative au marché (règlement de la consultation, pièces techniques, administratives et financières) et permettre les échanges entre l’acheteur et les candidats via une messagerie électronique sécurisée (questions/réponses, informations, décisions, notification d’attribution…).

La plateforme doit présenter aussi les prérequis techniques et permettre de réaliser des tests de configuration de postes ainsi que des simulations de dépôt d’urgence.
Les dispositifs utilisés pour communiquer par voie électronique (ainsi que leurs caractéristiques techniques) ne doivent pas être discriminatoires, ni restreindre l’accès des candidats à la procédure de passation : ils doivent ainsi être communément disponibles et compatibles avec les solutions IT généralement utilisées sur le marché.

A minima, le profil acheteur doit respecter les fonctionnalités énumérées par l’arrêté du 14 avril 2017 cité ci-avant.

 

• Un accès sécurisé à l’information :

Il revient à l’acheteur d’assurer la confidentialité et la sécurité des transactions selon des modalités fixées par l’arrêté du 27 juillet 2018, cité ci-avant. Les communications, les échanges et le stockage d’informations doivent par ailleurs être effectués de manière à assurer l’intégrité des données et la confidentialité des candidatures, des offres et des demandes de participation et doivent garantir que l’acheteur ne prendra connaissance de leur contenu qu’à l’expiration du délai prévu pour leur présentation.

Si l’acheteur exige l’utilisation d’outils et de dispositifs qui ne sont pas communément disponibles, tels que des outils de modélisation électronique des données du bâtiment ou des outils similaires, il doit offrir d’autres moyens d’accès aux données des marchés permettant d’assurer une concurrence effective et sécurisée (jusqu’à ce que ces outils et dispositifs soient devenus communément disponibles aux opérateurs économiques).

Pour la suite, les acheteurs doivent d’ores et déjà se familiariser avec la signature électronique, qui vient remplacer la signature manuscrite, afin d’éviter de« rematérialiser » le marché. Pour ce faire, les acheteurs doivent se conformer aux dispositions de l’arrêté du 12 avril 2018, précisé ci-avant.

Attention : Un document signé à la main puis scanné n’équivaut pas à un document signé électroniquement et n’a pas de valeur juridique.

 Bien que l’arrêté du 12 avril 2018 entre en vigueur au 1^er octobre, une période de transition sera tolérée pour tenir compte du passage entre l'application du référentiel général de sécurité (RGS) et l'application du règlement eIDAS. Il convient néanmoins de s’équiper d’un certificat de signature, si ce n’est pas déjà le cas.

Deux hypothèses :

• Soit, vous ne disposez pas d’un certificat, il faut alors acheter une signature électronique au minimum avancée reposant sur un certificat qualifié conforme au règlement eIDAS. Vous pouvez acheter votre certificat auprès des prestataires de service de confiance numérique : https://www.ssi.gouv.fr/administration/visa-de-securite/visas-de-securite-le-catalogue/
• Soit, vous disposez d’un certificat RGS version 2.0, celui-ci sera toujours utilisable.

 Conscient de la hauteur de la marche à franchir, l’Etat a mis en place une communication renforcée afin de permettre aux acheteurs de se préparer au mieux au changement, notamment avec le lancement du site internet dédié à la mise en œuvre du plan de transformation numérique de la commande publique. Celui-ci présente les principaux changements induits par la numérisation pour les acheteurs et pour les opérateurs économiques. Sont également mis à disposition une lettre d’information, des vidéos pédagogiques et des bannières composant un kit de communication « destiné à aider les acheteurs à mieux comprendre les enjeux de la dématérialisation de la commande publique ».

Lien vers le site : https://marchespublicsnumeriques.fr/

De même,  la Direction des Affaires Juridiques de Bercy a mis en ligne deux guides pratiques de la dématérialisation :

• Pour les acheteurs : https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/dematerialisation/20180601_Guide-MP-dematerialisation-2018-A.pdf
• Pour les entreprises : https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/dematerialisation/20180601_Guide-MP-dematerialisation-2018-OE.pdf

 

Depuis plus d’une année, Pyxis Support a développé une offre spécifique d’externalisation des marchés publics vous permettant de surmonter vos problématiques de ressources, de charges ou de structuration de votre fonction marché. Sur l’ensemble des segments d’achat, qu’ils soient de fournitures, services ou travaux, nous intervenons en renfort de vos équipes pour un ou plusieurs de vos marchés à lancer.

 

Externalisation des marchés publics, de quoi parle-t-on ?

Interventions ponctuelles ou récurrentes, à géométrie variable en fonction des besoins et du budget de nos clients, l’externalisation peut comprendre l’appui à la définition du besoin, la rédaction des pièces contractuelles ou techniques, la réalisation des mesures de publicité, le suivi de procédure de passation, la négociation jusqu’aux opérations de notification du marché.

 

Quelques retours d’expérience par typologie de clients 

Etablissement public national

Confronté à un changement de statut et face à la nécessité de mettre en conformité les procédures de passation des contrats, cet organisme a sollicité Pyxis Support afin de disposer d’une prestation en trois temps :

-      Diagnostic de l’organisation achat et des modalités de passation de commande ;

-      Mise en place de processus et circuits de validation appropriés vis à vis des règles de la commande publique et formation du personnel (juristes et opérationnels) ;

-      Rédaction des marchés y compris conseil pour la stratégie d’achat et la rédaction des pièces techniques et financières.

 

Notre intervention a notamment porté sur les achats suivants :

-       Hors Prod - Organisation d’événements (y compris hébergement, restauration, déplacements) (procédure formalisée)

-       SI/IT - Accord-cadre de développements logiciels et marchés subséquents associés (procédure formalisée)

-       SI/IT - Externalisation d’un processus de certification (procédure adaptée)

-       SI/IT - Acquisition d’un système de visio conférence (procédure adaptée)

-       Hors Prod - Enquêtes qualitatives (procédure adaptée)

-       Hors Prod - AMO pour accompagnement RH (procédure adaptée)

Centre Hospitalier 

Devant la nécessité de devoir relancer des marchés déjà existants arrivant à échéance, un Centre Hospitalier ne disposant plus des ressources en interne (mobilité, arrêt maladie) s’est trouvé dans l’incapacité de produire dans les délais nécessaires les pièces contractuelles nécessaires pour assurer la publication des DCE et la continuité du service public.

La mission de Pyxis Support s’est focalisée sur l’optimisation des procédures de passation et la rédaction des DCE correspondant pour assurer au Centre Hospitalier de disposer de contrats opérationnels dès la date d’échéance des marchés en cours. Hors le respect de cet objectif, notre intervention a également permis d’identifier des pistes non négligeables d’optimisation de la qualité des prestations à isopérimètre financier.

 

Marchés traités :

-       Hors Prod - Prestations de transports divers (échantillons sanguins…) (procédure adaptée)

-       Hors Prod - Maintenance de l’unité de production culinaire (procédure adaptée)

-       Hors Prod - Entretien des locaux (dératisation, lutte anti-pigeons, désinsectisation) (procédure adaptée)

Collectivité locale

Une collectivité locale souhaitait lancer plusieurs marchés de travaux relatifs à divers aménagements urbains d’urgence. Sa Direction de la commande publique ne pouvant assumer la charge de la passation de ces marchés non programmés, Pyxis Support a été mandaté pour assurer la rédaction des DCE sous 48 heures sur la base de l’expression de besoin des services techniques de la collectivité.

 

Notre organisation en pôle de spécialités nous a permis de remettre les DCE commandés dans les délais et en qualité pour les achats suivants :

-       Travaux - Travaux d’assainissement en parties privées (procédure adaptée)

-       Travaux - Travaux de mise en accessibilité d’un complexe sportif (procédure formalisée)

-       Travaux - Travaux d’entretien de voirie (procédure formalisée)

Bailleur social

Conséquence d’une réorganisation et d’une fusion de plusieurs filiales au sein d’un établissement unique, le service marché récemment créé s’est retrouvé contraint de conclure de nombreux marchés transverses d’usage central et déconcentré dans un laps de temps particulièrement limité au regard du retard déjà pris.

 

Notre intervention comprend la rédaction des DCE et l’appui dans la rédaction de cahiers des charges dans des domaines variés :

-       SI/IT - Acquisition d’un logiciel CRM (procédure formalisée)

-       SI/IT - Acquisition d’un logiciel GRC (procédure formalisée)

-       SI/IT - Acquisition d’un logiciel BPM (procédure formalisée)

-       SI/IT - Téléphonie sur IP (procédure formalisée)

-       SI/IT - Acquisition de solution d’impression (procédure formalisée)

-       SI/IT - Acquisition de postes de travail informatiques (procédure formalisée)

-       Hors Prod - Location longue durée de véhicules (procédure formalisée)

-       Hors Prod - Titres repas (procédure formalisée)

-       Hors Prod - Agence de voyage (procédure formalisée)

-       Hors Prod - Assurances mutuelles et prévoyance (procédure formalisée)

-       Hors Prod - Gardiennage de locaux (procédure adaptée)

-       Hors Prod - Mise en place d’un call center pour la gestion des appels clients (procédure formalisée)

-       Hors Prod - Archivage de documents (procédure formalisée)

-       Hors Prod - AMO déménagement (procédure adaptée)

-       Travaux / PI - Maîtrise d’œuvre pour aménagement de locaux à usage de bureaux (1M €)

-       Travaux / PI - Marchés de travaux d’aménagement de locaux à usage de bureaux (12 M €)

Etablissement de recherche

Devant la nécessité de se mettre en conformité avec les règles des marchés publics, cet établissement a retenu Pyxis Support pour se mettre en conformité sur les marchés à lancer en réponse aux besoins urgents (rédaction et passation) mais aussi pour structurer sa fonction achats / marchés publics (processus et règles internes, documentation…).

 

Nous avons ainsi rédigé divers DCE et piloté les procédures de passation associées :

-       Travaux - Construction d’une plateforme technique (3,5 M €)

-       Travaux/PI - Maîtrise d’œuvre pour aménagement de locaux à usage de bureaux (procédure adaptée)

-       Travaux - Remplacement d’une chaufferie pour un centre de recherche (350k €)

-       Travaux - Construction d’une plateforme de stockage de matières premières (procédure adaptée)

-       Travaux - Construction d’une serre (procédure adaptée)

-       Travaux - Travaux d’aménagement d’un laboratoire de recherche (procédure adaptée)

-       Travaux - Désamiantage de toiture (procédure adaptée)

-       Hors Prod - Impression de documents de certification (400k €)

-       Hors Prod - Organisation d’événement (procédure adaptée)

-       Travaux/SI - Remplacement d’un système d’irrigation et du logiciel de pilotage (800k €)

-       SI/IT - Accord-cadre de développements informatiques (200k €)

Port maritime

Un port maritime majeur d’Europe a enclenché une procédure de mise en concurrence pour un marché de maîtrise d’œuvre destiné à concevoir et suivre les travaux de réaménagement du principal terminal du port. Devant la complexité de la procédure retenue et les difficultés liées à la définition de clauses contractuelles à même de sécuriser les risques de l’opération, Pyxis Support a été retenu pour établir un diagnostic stratégique de la procédure retenue et étudier des éventuels scénarios alternatifs, identifier les risques contractuels liés au contrat de maîtrise d’œuvre et définir des solutions de couverture appropriées pour permettre au Port de piloter au mieux son prestataire.

Notre intervention a permis de :

-      Valider le type de procédure de mise en concurrence à mettre en œuvre après une analyse multi-critères et multi-scénarios ;

-       Identifier les risques contractuels du marché de maîtrise d’œuvre au regard des besoins spécifiques du Port ;

-   Rédiger l’intégralité du DCE y compris les pièces techniques et financières en intégrant les solutions de couverture des risques contractuels ;

-      Créer des conditions favorables pour le maître d’ouvrage pour aborder les négociations avec les candidats sélectionnés.

 

Quels enseignements : des clients 100% satisfaits et nous recommandant

 

La combinaison de nos expertises sectorielles internes et notre expérience spécifique des marchés publics nous permet de livrer des DCE alignés sur le régime des marchés publics résultant de l’ordonnance 2015-899 et du décret 2016-360 et prenant en compte vos objectifs de gains achat, dans un délai compatible avec vos impératifs, par exemple de 48 heures à compter de la réception de l’expression de besoins.

 

100% de satisfaction dans des délais contraints, telle est la prouesse de toute l’équipe de Pyxis Support.

 

 

En savoir plus sur notre offre d’externalisation 

Nous contacter

 

 

Un groupement de commande composé de 8 établissements de santé a lancé une procédure concurrentielle avec négociation (PCN) sur le fondement des dispositions du 5° du II de l’article 25 du décret n°2016-360, en vue de l’attribution d’un marché d’assurances dont le lot n°1 portait sur la responsabilité civile hospitalière et la protection juridique. 

 Un candidat, dont l’offre a été rejetée, fait valoir que le recours à cette procédure était illégal (1) et que l’absence de précisions relatives à la teneur des exigences minimales de la procédure l’avait lésé (2).

 Sur le premier point, le tribunal administratif de Dijon (jugement du 19 juillet 2018 n° 1801667) reconnaît que, de par la spécificité du groupement de commande composé d’entités aux profils différents à raison à la fois de leur tailles respectives, des prises en charges, des soins prodigués et des publics accueillis, les cahiers des charges contenus dans le dossier de consultation des entreprises n’étaient pas suffisants, à eux seuls, pour permettre la présentation d’offres standard d’assurance sans adaptation de celles-ci tant dans leurs prix que dans leurs modalités. 

Le tribunal considère que le groupement de commandes aurait du fonder son choix de recours à la PCN sur les dispositions du décret lui permettant de négocier les solutions disponibles sur le marché (1° et 4° du II de l’article 25 du décret n°2016-360) au lieu d’invoquer l’impossibilité de définir précisément les spécifications techniques (5° du II du même article).

 Néanmoins, le fait que le pouvoir adjudicateur se soit trompé de qualification pour décider de recourir à la PCN ne justifie pas l’annulation de la procédure compte tenu du fait que le montage juridique et financier à opérer était d’une telle complexité qu’il était nécessaire d’adapter les solutions existantes et qu’il n’était pas possible d’attribuer le marché sans négociation préalable.

 Sur le second point, il est établi que le pouvoir adjudicateur n’a pas défini les exigences minimales (i.e. qui ne peuvent pas être négociées) que devaient respecter les offres, conformément aux dispositions de l’article 71 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016. Toutefois, le tribunal relève que l’ensemble des candidats a été mis dans une situation identique pour répondre à la consultation dans la mesure où le groupement de commande a précisé les aspects négociables de la procédure. De plus, il ressort de l’instruction qu’aucune question, observation ou contestation n’ayant été formulée au cours de la procédure, la société requérante n’établit pas qu’elle ait pu être lésée.

 Que retenir de ce jugement ?

Que les incertitudes relatives au recours à la PCN sont encore nombreuses. Il serait aisé d’en conclure que les marchés d’assurances peuvent y recourir, mais cela serait faire une lecture tronquée du jugement. En effet, le cas d’espèce, par le complexité du montage assurantiel (diversité des établissements à couvrir, niveaux de risques hétérogènes, capacités financières différentes…) ne peut être généralisé à tous les marchés s’assurances. Par exemple, un marché « classique » de responsabilité civile, qui ne nécessite donc pas d’adaptations des offres, pourra difficilement prétendre à une PCN.

Nous noterons néanmoins que les erreurs commises par le pouvoir adjudicateur sur le fondement du choix de la procédure ne sont pas suffisantes par nature pour en prononcer l’annulation, dès lors que le requérant n’est pas en mesure de prouver en quoi ces manquements l’auraient lésés.

Articles connexes

• négociation des marchés publics et délégations de services publics