Actualité des acheteurs publics


L'actualité des acheteurs publics vous permet de vous tenir informé des évolutions du droit des marchés et des méthodes et techniques d'achats. Chaque article publié donne lieu à la mise à jour de la base en temps réel pour vous garantir de toujours travailler sur des sources à jour.



Entrée en vigueur du Code de la commande publique... et de 18 arrêtés

publié le 1 avr. 2019 à 07:23 par Ludovic Myhie

Le Code de la commande publique entre en vigueur aujourd'hui ! Nous vous mettrons très prochainement à disposition le Code commenté intégrant l'ensemble de la base juridique d'acheteurs publics, le temps d'intégrer le Décret  modificatif et les 18 arrêtés et avis d'application du Code de la commande publique (et de finir de commenter chacun des articles....). Pour parfaire votre veille, les différents textes publiés entre le 22 mars et le 31 mars :

Correction d'erreurs matérielles présentes dans le Code de la commande publique
Décret n° 2019-259 du 29 mars 2019 portant modification de diverses dispositions codifiées dans la partie réglementaire du code de la commande publique
JORF n°0077 du 31 mars 2019 - NOR: ECOM1906568D 


Arrêté du 22 mars 2019 portant l'annexe préliminaire du code de la commande publique, listant les avis et arrêtés annexés au code de la commande publique, et les articles renvoyant aux textes annexés.
JORF n°0077 du 31 mars 2019 - NOR: ECOM1830218A 

Liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique (avis)
JORF n°0077 du 31 mars 2019 - NOR: ECOM1831820V 
Seuils de procédure et à la liste des autorités publiques centrales en droit de la commande publique (avis)
JORF n°0077 du 31 mars 2019 - NOR: ECOM1831821V 
Contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques (avis)
JORF n°0077 du 31 mars 2019 - NOR: ECOM1831822V 
Nature et contenu des spécifications techniques dans les marchés publics (avis)
JORF n°0077 du 31 mars 2019 - NOR: ECOM1831823V 
Liste des dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail permettant de rejeter une offre comme anormalement basse en matière de marchés publics (avis)
JORF n°0077 du 31 mars 2019 - NOR: ECOM1831824V 



Arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l'attribution des contrats de la commande publique, abrogeant et remplaçant l'arrêté du 25 mai 2016.
JORF n°0077 du 31 mars 2019 - NOR: ECOM1830220A 



Arrêté du 22 mars 2019 fixant les modalités de mise à disposition des documents de la consultation et de la copie de sauvegarde, abrogeant et remplaçant l'arrêté du 27 juillet 2018 
JORF n°0077 du 31 mars 2019 - NOR: ECOM1831545A 


Arrêté du 22 mars 2019 relatif aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d'acheteurs, abrogeant et remplaçant l'arrêté du 14 avril 2017 
JORF n°0077 du 31 mars 2019 - NOR: ECOM1831551A 


Arrêté du 22 mars 2019 relatif aux exigences minimales des moyens de communication électronique utilisés dans la commande publique, abrogeant et remplaçant l'arrêté du 27 juillet 2018 
JORF n°0077 du 31 mars 2019 - NOR: ECOM1831552A 


Arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics, abrogeant et remplaçant l'arrêté du 29 mars 2016 
JORF n°0077 du 31 mars 2019 - NOR: ECOM1830221A 


Arrêté du 22 mars 2019 relatif à la signature électronique des contrats de la commande publique, pris sur le fondement du règlement n° 910/2014 du 23 juillet 2014 sur l'identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques et de l'article R. 2182-3 du code de la commande publique, abrogeant et remplaçant l'arrêté du 12 avril 2018 
JORF n°0077 du 31 mars 2019 - NOR: ECOM1830224A 


Arrêté du 22 mars 2019 fixant les modèles de garantie à première demande et de caution personnelle et solidaire, abrogeant et remplaçant l'arrêté du 3 janvier 2005 pris en application de l'article 102 du code des marchés publics 
JORF n°0077 du 31 mars 2019 - NOR: ECOM1830225A 


Arrêté du 22 mars 2019 relatif au certificat de cessibilité des créances dans le cadre des marchés publics, abrogeant et remplaçant l'arrêté du 28 août 2006
JORF n°0077 du 31 mars 2019 - NOR: ECOM1830226A 


Arrêté du 22 mars 2019 relatif aux données essentielles dans la commande publique, remplaçant et abrogeant l'arrêté du 14 avril 2017 modifié 
JORF n°0077 du 31 mars 2019 - NOR: ECOM1831542A 


Arrêté du 22 mars 2019 relatif au fonctionnement et à la composition de l'observatoire économique de la commande publique, abrogeant et remplaçant l'arrêté du 12 avril 2017 
JORF n°0077 du 31 mars 2019 - NOR: ECOM1831543A 


Arrêté du 22 mars 2019 relatif au recensement économique de la commande publique
JORF n°0077 du 31 mars 2019 - NOR: ECOM1831557A 


Arrêté du 22 mars 2019 relatif aux comités consultatifs locaux de règlement amiable des différends relatifs aux marchés publics, abrogeant et remplaçant l'arrêté du 13 février 1992 et les arrêtés du 1er avril 1998 et du 19 juillet 2005 le modifiant. 
JORF n°0077 du 31 mars 2019 - NOR: ECOM1831544A 


Arrêté du 22 mars 2019 précisant les modalités techniques d'exécution des éléments de mission de maîtrise d'œuvre confiés par des maîtres d'ouvrage publics à des prestataires de droit privé abrogeant et remplaçant l'arrêté du 21 décembre 1993 
JORF n°0077 du 31 mars 2019 - NOR: ECOM1830228A 


Arrêté du 22 mars 2019 fixant le modèle d'avis pour la passation des marchés et des accords-cadres de défense ou de sécurité, abrogeant et remplaçant l'arrêté du 8 mars 2012 pris en application de l'article 212 du code des marchés publics 
JORF n°0077 du 31 mars 2019 - NOR: ECOM1830227A 


Arrêté du 22 mars 2019 fixant le modèle d'avis pour la passation des contrats de concession, abrogeant et remplaçant l'arrêté du 21 mars 2016 
JORF n°0077 du 31 mars 2019 - NOR: ECOM1830229A 


Arrêté du 22 mars 2019 relatif aux modalités de prise en compte des incidences énergétiques et environnementales des véhicules à moteur dans la passation des marchés publics, abrogeant et remplaçant l'arrêté du 5 mai 2011 
JORF n°0077 du 31 mars 2019 - NOR: ECOM1830223A

L'offre anormalement basse s'apprécie globalement

publié le 18 mars 2019 à 11:10 par Ludovic Myhie   [ mis à jour : 18 mars 2019 à 11:11 ]

Le seul fait qu'un poste de prix ou un ensemble de prestations prestations faisant l'objet du marché paraisse anormalement bas ne suffit pas à caractériser une offre d'anormalement basse.

Aux termes de l'article 53 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics : " Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions fixées par voie réglementaire. / L'acheteur met en oeuvre tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter ". Aux termes de l'article 60 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : " I. - L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché public qu'il envisage de sous traiter. (...) II. - l'acheteur rejette l'offre: / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés (...) ".

Il résulte de ces dispositions que l'existence d'un prix paraissant anormalement bas au sein de l'offre d'un candidat, pour l'une seulement des prestations faisant l'objet du marché, n'implique pas, à elle-seule, le rejet de son offre comme anormalement basse, y compris lorsque cette prestation fait l'objet d'un mode de rémunération différent ou d'une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix. Le prix anormalement bas d'une offre s'apprécie en effet au regard de son prix global. Il s'ensuit que le juge des référés du tribunal administratif de Dijon a commis une erreur de droit en se fondant, pour juger que la communauté d'agglomération du Grand Sénonais n'avait pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en rejetant l'offre de la société Sepur comme anormalement basse, sur le seul motif que celle-ci proposait de ne pas facturer les prestations de collecte supplémentaire des ordures ménagères produites par certains gros producteurs (CE, 13 mars 2019, n° 425191).

En savoir plus : offre anormalement basse

Publication du guide du sourcing opérationnel 2019 par la DAE

publié le 15 mars 2019 à 03:02 par Jeoffrey Rambinintsoa

La direction des achats de l’Etat (DAE) vient de publier la version 2019 de son guide de l’achat public dédié au sourcing opérationnel.

 

Le sourcing, comme défini dans l’introduction du guide, correspond à  l’ensemble des actions de recherche de fournisseurs et d’évaluation de leur capacité à répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur en termes de coûts, qualité innovation (dont la qualité environnementale et sociale) et délais. L’étape du sourcing intervient en amont d’une consultation et permet formuler un besoin adapté à l’état de l’art et accroître la performance achat.

 

Il distingue en outre le sourcing d’autres actions fondamentales pour l’acheteur telles que la veille stratégique (réalisé en amont du sourcing) ou le parangonnage (plus communément appelé « benchmark ») permettant d’échanger avec d’autres acheteurs sur les bonnes pratiques à retenir.


Désormais consacré par la réglementation, le sourcing est encadré par l’article R2111-1 du Code de la commande publique selon lequel « Afin de préparer la passation d'un marché, l'acheteur peut effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences. Les résultats des études et échanges préalables peuvent être utilisés par l'acheteur, à condition que leur utilisation n'ait pas pour effet de fausser la concurrence ou de méconnaître les principes mentionnés à l'article 
L.3» du Code de la commande publique (égalité de traitement, libertés d’accès, transparence des procédures).

 

L’objectif principal de ce guide est de rappeler l’importance et les objectifs de cette étape du processus achat à suivre qui sont :

 

-        La sélection des acteurs à associer au sourcing.

-        L’organisation des échanges avec ces acteurs.

-        L’exploitation des résultats du sourcing.

 

Il propose ainsi une approche pragmatique et opérationnelle pour les acheteurs en répondant notamment à des questions fréquemment posées en la matière :


·       Où publier un appel à compétence pour les achats complexes (JOUE, profil acheteur notamment)

·       Combien de fournisseurs rencontrer eEn général, l’acheteur reçoit (ou auditionne dans le cadre d’entretiens téléphoniques) entre 4 et 10 fournisseurs)

·      Comment adapter son approche aux enjeux (2/6 invités par fournisseurs en présentiel pour un enjeu élevé  ; 2/4 invités par fournisseurs en présentiel pour un enjeu élevé ; entretien téléphonique en MAPA)

 

De plus, ce guide contient aussi une partie « boite à outils ».  Cette boite à outils regroupe des documents type, tels qu’un modèle d’invitation fournisseur ou un modèle type de questionnaire fournisseur.


Elle fournit également des modèles théoriques permettant d’analyser les données collectées lors du sourcing comme la matrice SWOT et les 5 forces de Porter.


Tous ces documents constituent ainsi un cadre de référence pour les acheteurs , mais restent évidemment adaptables.   

 

Il est essentiel de rappeler l’importance du travail en amont dans les achats. Ce travail amont est la garantie d’un achat optimal tant du point de vue de la performance économique que de la performance opérationnelle et technique. Trop souvent négligée au profit d’un souci de rapidité d’approvisionnement, de nombreuses difficultés d’exécution et surcoûts pourraient être évités par un minimum de temps consacré à ces activités. 


Elles permettent en outre à l’acheteur de disposer d’une véritable plus value liée à sa connaissance technique et sa capacité stratégique à anticiper les problématiques. Les principales sources de gains financiers et de temps sont souvent à chercher à travers ces travaux amont. 


Nos derniers projets d'importance lancés pour des établissements publics ont bien démontré toute la valeur d'une telle approche, tant en termes de modélisation budgétaire que de garantie de disposer d'un service de qualité au meilleur prix.

 

Ci-dessous le lien pour accéder au guide :

 

https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/dae/doc/Guide_sourcing.pdf


Voir nos articles sur:

Précision des conséquences du non-respect du délai de stand still

publié le 31 janv. 2019 à 02:08 par Jérémie Embareck   [ mis à jour : 31 janv. 2019 à 02:15 ]

 
Dans un arrêt du 25 janvier 2019 (n°423159), le Conseil d'Etat revient en détail sur les conséquences du non respect du délai de suspension de signature à l'occasion d'une procédure de passation d'un marché.

Le marché litigieux, passé par un établissement hospitalier agissant en tant que mandataire d'un groupement de commandes, concernait des prestations de services d’assurance portant sur la responsabilité civile hospitalière et les risques annexes. 

Un premier référé pré-contractuel présenté par un candidat évincé devant le TA de Toulon avait fait l'objet d'un non-lieu à statuer et d'une annulation par le Conseil d'Etat qui avait renvoyé l'affaire au juge des référés du TA de Toulon. La seconde ordonnance du juge des référé concluait à une irrégularité de la procédure de passation aux motifs :

  • que le marché avait été attribué à un groupement d'entreprises qui ne disposait pas de la capacité à réaliser certaines des prestations prévues au marché (assurance de protection juridique) 
  • que le centre hospitalier avait méconnu l’interdiction de le signer à compter de la saisine du juge du référé pré-contractuel et jusqu’à la notification de la décision de celui-ci, prévue par l’article 551-4 du code de justice administrative.
Le TA de Toulon avait prononcé par conséquent une résiliation anticipée du marché à compter du 1er mars 2019, qui devait initialement expirer le 31 décembre 2020, sur le fondement de l'article L551-20 du CJA, tout en rejetant les conclusions présentées sur le fondement de l'article L551-18 du CJA. Devant cette décision, l'attributaire du marché avait formé un pourvoi devant le Conseil d'Etat pour annuler cette ordonnance et préserver la validité du marché.

Le Conseil d'Etat, après un examen approfondi des conditions de qualification "d'assurance de protection juridique", conclut que cette typologie de prestation ne saurait être retenue au regard du contenu du cahier des charges du marché litigieux. Il en conclut que le TA de Toulon a commis une erreur de droit qui justifie l'annulation de son ordonnance prononçant la résiliation du marché sur le fondement de l’article L. 551-20 du CJA.

Cependant, le Conseil d'Etat précise que le non-respect du délai de suspension signature, caractérisé en l'espèce, est à même de justifier une sanction sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-20 du CJA. De manière particulièrement pédagogique, le Conseil d'Etat précise les éléments à prendre en considération pour déterminer la sanction à appliquer. Notamment :
  • la gravité du manquement commis, 
  • son caractère plus ou moins délibéré, 
  • la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en œuvre ses obligations
  • la nature et les caractéristiques du contrat.
En l'espèce, le Conseil d'Etat juge que le centre hospitalier à l'origine de l'achat ne pouvait ignorer la consistance et la portée de ses obligation en matière de respect du délai de suspension de signature et lui inflige une pénalité financière prévue par l'article L551-20 du CJA, à savoir 20 000 € à verser au Trésor Public.

On peut légitimement penser que la pénalité infligée au pouvoir adjudicateur dans ce cas spécifique est principalement justifiée par le fait que le centre hospitalier avait à priori parfaitement connaissance du dépôt d'un référé pré-contractuel au moment de la signature du marché et de l'absence d'annulation ou de résiliation du marché in fine .
On peut penser que le Conseil d'Etat serait plus clément s'il s'agissait d'un acheteur public disposant de moins de moyens internes affectés à la passation de ses marchés.
Toutefois, les acheteurs publics sont prévenus, le non-respect du délai de suspension de signature d'un marché peut leur coûter cher, surtout si celui-ci est guidé par une volonté de limiter le risque lié à des référés pré-contractuels dont les chances de succès sont aujourd'hui particulièrement résiduelles.

Articles connexes :


Consultation amont et sourcing : précisions jurisprudentielles

publié le 17 déc. 2018 à 00:12 par Ludovic Myhie

Le Conseil d'Etat apporte quelques précisions (ou confirmations) sur la consultation amont des entreprises et l'égalité de traitement des candidats.


■ ■ ■ Consultation amont. Le fait d’avoir consulté pour avis un candidat avant l’élaboration des documents de la consultation n’est pas constitutif d’une rupture d’égalité de traitement dès lors que lesdits document ont été rédigés par l’acheteur : la mise en place d’un comité de validation, chargé du suivi de l’exécution du marché quel qu’en fût l’attributaire, a été portée à la connaissance de tous les candidats, comme une des conditions d’exécution du marché, par le syndicat Réseau et, d’autre part, que les documents de la consultation ont été conçus et élaborés par ce syndicat ; que c’est par une appréciation souveraine, exempte de dénaturation, que la cour administrative d’appel de Nantes a jugé que la circonstance que la chambre départementale, consultée par le syndicat Réseau avant l’élaboration des documents de la consultation, avait suggéré la création de ce comité de validation, ne permettait pas de caractériser une rupture d’égalité entre les candidats (CE, 12 déc. 2018, n° 417605)

■ ■ ■ Etudes amont – lien avec l’objet statutaire de l’attributaire. La réalisation d’études par la chambre départementale d’agriculture de sa propre initiative correspondant à ses missions de représentation des intérêts du monde agricole sont sans lien direct avec la procédure de passation du marché en cause (marché de services portant sur la réalisation d’études technico financières et d’évaluations foncières pour les exploitants et les propriétaires agricoles) pour lequel est attributaire la chambre départementale et n’est pas constitutive d’une méconnaissance de l’égalité de traitement entre les candidats (CE, 12 déc. 2018, n° 417605)

Publication du Code de la commande publique

publié le 4 déc. 2018 à 23:35 par Cédric Imache

Cette fois, nous y sommes.

Annoncé depuis plusieurs années, le code de la commande publique a été publié au journal officiel du 5 décembre 2018, s'agissant de ses parties législative et réglementaire :

Pour rappel, il entrera en vigueur le 1er avril 2019 (sauf exceptions listées).

A cette occasion, la rédaction de Pyxis prépare une mise à jour majeure d'acheteurs publics pour vous permettre de bénéficier du Code de la Commande publique commenté et consolidé.


Page connexe

Impact du RGPD sur la sous-traitance

publié le 16 nov. 2018 à 07:06 par Cédric Imache

Le règlement général sur la protection des données n° 2016/679 (RGPD), entré en application le 25 mai 2018, n'est pas dénué d'impact en matière de commande publique puisque chaque acteur (acheteur, titulaire, sous-traitant) peut être confronté aux traitements des données à caractère personnel (voir notre article "préparer les marchés au RGPD").

A cet égard, la Direction des affaires juridiques a récemment mis à jour le formulaire DC4 (déclaration d’un sous-traitant) afin que celui-ci réponde aux prescriptions du RGPD.

La nouvelle déclaration de sous-traitance contient désormais une rubrique intitulée « sous-traitance de traitement de données à caractère personnel » à remplir uniquement dans l’hypothèse où serait confié sous-traitant (au sens de la commande publique) le traitement de données à caractère personnel.

Par conséquent, dans la mesure où le sous-traitant est amené à traiter des telles données, son intervention dans l’exécution des prestations objet du marché sera conditionnée à l’autorisation écrite du responsable du traitement (i.e l'acheteur public, en général), qu’elle soit spécifique ou générale.

En outre, au sein de la nouvelle rubrique, se trouvent les informations à renseigner par le titulaire et le sous-traitant, à savoir notamment :

  • les différents services pour lesquelles le sous-traitant est autorisé à traiter les données personnelles,
  • l’objet, la durée, la finalité du traitement,
  • le type de données,
  • les catégories de personnes concernées par le traitement.

A noter que le titulaire (ou le soumissionnaire si la déclaration de sous-traitance est émise au stade de la consultation) doit cocher 2 cases déclaratives qui garantissent que :

  • le sous-traitant présente des garanties suffisantes pour la mise en œuvre des mesures techniques et organisationnelles propres à assurer la protection des données personnelles ;
  • le contrat de sous-traitance conclut entre le titulaire et son sous-traitant intègrera les clauses obligatoires prévues à l’article 28 du RPGD (clauses rédigées en miroir de celles devant être intégrées dans le marché conclu entre l’acheteur et le titulaire).

Enfin, on notera que le titulaire engage sa responsabilité vis-vis de l’acheteur en cas de défaillance du sous-traitant dans la mise en œuvre de la protection des données à caractère personnel.

 

Pages connexes

Rédaction des CCAP... la nouvelle référence au Moniteur

publié le 15 nov. 2018 à 07:06 par Ludovic Myhie


L'équipe de Pyxis support est heureuse de vous annoncer la publication de l'ouvrage dédié à la rédaction des CCAP sur de multiples segments d'achat. Nouvelle référence dans les pratiques métier, cet ouvrage présente la particularité de vous proposer les clauses dédiées par segment d'achat mais également les commentaires juridiques et achat associés.

En savoir plus :  http://boutique.lemoniteur.fr/modeles-commentes-de-ccap.html


Critère d'analyse des offres et pénalités... l'incompatibilité

publié le 13 nov. 2018 à 05:23 par Ludovic Myhie   [ mis à jour : 13 nov. 2018 à 05:27 ]

Le Conseil d'Etat vient d'infirmer un arrêt de Cour administrative d'appel relatif à l'utilisation d'un sous-critère d'analyse des offres portant sur les pénalités de retard.

Selon la haute juridiction, un sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l'exécution des prestations, que devaient proposer les candidats, n'a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d'exécution des travaux et ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d'exécution du marché ni d'évaluer la qualité technique de leur offre (CE, 9 novembre 2018, n° 413533).

Rappelons la position antérieure sanctionnée de la Cour administrative d'appel selon laquelle un critère relatif à la pénalité pour dépassement du délai contractuel, tendant à mesurer la capacité technique du soumissionnaire à respecter les délais d'exécution prévus dans le marché, serait en rapport avec l'objet du marché ; ce critère permettant de mesurer la pertinence des moyens techniques que le soumissionnaire entend mettre en oeuvre pour respecter les délais d'exécution (CAA Versailles, 22/06/2017, 15VE02147).

Le Conseil d'Etat procède ici à une interprétation stricte de la relation de dépendance entre les critères et l'objet du marché ; le second justifiant de l'existence des premiers. Non contestable d'un point de vu juridique, l'on peut, dans une optique Achat, regretter l'absence de marge de manoeuvre laissée aux acheteurs en négociation par voie de conséquence.

En effet, le retour d'expérience sur les grandes opérations, qu'elles soient industrielles, informatiques ou de travaux, permet de constater que les pénalités sont nécessairement négociées par les entreprises, tout comme nombre d'autres clauses structurante (responsabilité, plans de paiement, prix, etc...), mais pas au même niveau de contrepartie. L'idée d'un critère lié au degré de respect des clauses administratives par les différents soumissionnaires pouvait à cet égard présenter l'avantage de différencier les candidats en sortie de négociation. Les écarts au DCE sur les clauses administratives en négociation se retrouvant de fait valorisés au titre des critères, supposant malgré tout que l'ensemble des candidats aient disposé des mêmes points ouverts à la négociation.

Cette technique ne pouvant désormais être utilisée, le produit de sortie des négociations devra nécessairement être un CCAP unique pour l'ensemble des candidats, sans possibilité de valoriser les différences de positionnement via les critères. Aussi, les concessions octroyées à l'un bénéficiant nécessairement à l'ensemble, la négociation a pour effet de niveler les clauses administratives malgré les gains différents concédés par les candidats.

L'étendue des possibles quant à l'utilisation des critères reste donc circonscrite à une approche étroitement juridique de leur périmètre.


Impartialité de l’acheteur public et rupture d’égalité de traitement

publié le 10 oct. 2018 à 02:22 par Utilisateur inconnu   [ mis à jour : 11 oct. 2018 à 05:39 ]

Dans le cadre du lancement d’un marché de collecte, le Syndicat Intercommunal des Ordures Ménagères (SIOM) de la Vallée de Chevreuse s’est adjoint les services d’un AMO pour la rédaction du cahier des charges. Une société, titulaire du marché en cours et évincée de la nouvelle procédure relative au marché de collecte, conteste en référé pré-contractuel l’attribution du marché car la personne publique a attribué le contrat à une entreprise qui avait recruté, avant la date limite de remise des offres, le chef de projet affecté initialement à la mission d’AMO. La société requérante invoque une rupture de l’égalité de traitement et une asymétrie d’informations entre les candidats.

Le tribunal administratif de Versailles lui avait donné raison au motif que le SIOM aurait du écarter l’entreprise attributaire qui, de par la présence du chef de projet AMO, disposait d’informations privilégiées, ce qui « pouvait légitimement faire naître un doute sur l’impartialité de la procédure suivie par le SIOM, lequel suffit à caractériser un manquement de ce dernier au principe d’égalité de traitement entre les candidats ».

 Par un arrêt du 12 septembre dernier, le Conseil d’Etat annule cette décision en considérant que, même si « les informations confidentielles que [le chef de projet] aurait éventuellement pu obtenir à l'occasion de sa mission d’[AMO] pouvaient, le cas échéant, conférer à son nouvel employeur… un avantage de nature à rompre l'égalité entre les concurrents… cette circonstance était en elle-même non susceptible d'affecter l'impartialité de l'acheteur ». 

Par suite, il a jugé que, la seule circonstance qu’un AMO ait été recruté par un concurrent n’était pas suffisante pour caractériser une rupture du principe de l’égalité de traitement. Encore fallait-il démontrer que celui-ci avait des informations de nature à avantager le concurrent. 

En effet, il ressort de l’instruction que le chef de projet de l’AMO ne devait intervenir que lors de phase de récolement des informations générales du marché en cours et que la société titulaire de ce marché avait refusé de communiquer les données détaillées au motif qu’elles relevaient du secret industriel et commercial. Le chef de projet ayant ensuite quitté son employeur avant la rédaction du cahier des charges pour la nouvelle consultation, celui-ci ne disposait pas d’informations confidentielles de nature à rompre l’égalité de traitement entre les candidats (CE, 12 septembre 2018,  n° 420454).

 Que retenir de cet arrêt ?

 Le Conseil d’Etat est venu consolider sa jurisprudence SA Applicam (CE, 14 octobre 2015, n° 390968) dans laquelle il avait jugé qu’un conflit d’intérêts était déduit à l’aide d’indices faisant naître le doute sur son existence. Par cette décision, il confirme qu’il n’y a pas de position dogmatique sur le sujet et qu’il convient de faire une analyse au cas par cas pour démontrer que les informations détenues sont réellement de nature à créer une distorsion dans le jeu de la concurrence. 

Il est à noter que la Haute Juridiction semble accepter le fait qu’une simple déclaration sur l’honneur de ne pas rentrer dans un des cas d’interdiction de soumissionner prévus aux articles 45 et 48 de l’ordonnance de 2015 soit suffisante et qu’en « l'absence de tout indice, dont [l’acheteur] aurait alors eu connaissance, de l'existence d'une situation de nature à créer une distorsion de concurrence entre les candidats » il ne peut pas être reproché à l’acheteur de ne pas avoir pris de mesures supplémentaires.

 

Article connexe 

1-10 of 182