Actualité des acheteurs publics


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Risque épidémique et travaux publics - Pouvons-nous contractualiser comme hier ?

publié le 23 avr. 2020 à 07:12 par Cédric Imache   [ mis à jour : 23 avr. 2020 à 07:24 ]

Après un mois de confinement, de nombreux acheteurs publics ont adapté leurs organisations et tentent de maintenir leurs activités en poursuivant les procédures de consultations déjà lancées ou en publiant de nouveaux Avis d’Appel à Concurrence.

Cette attitude est nécessaire à l’avancée des différents projets afin d’offrir aux Entreprises des perspectives pour les « jours d’après ». On pensera en particulier aux communes dont l’activité est très par ailleurs perturbée par la situation des élections municipales.

Cependant, pour les marchés en cours de consultation ou à venir, la question se pose : pouvons-nous contractualiser comme hier ?

La seule certitude liée à l’épidémie de COVID-19, qui a donné lieu à la déclaration de l'état d'urgence sanitaire (LOI n° 2020-290 du 23 mars 2020) et à la mise en œuvre de mesures générales de santé publique (décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 modifié par décret n°2020-344 en date du 27 mars 2020), est que nous ne maîtrisons pas ce qui va se produire ces prochaines semaines et prochains mois.

Dans le désordre et de manière non exhaustive, la situation appelle notamment les questions suivantes :
  • Comment et quand allons-nous sortir du confinement ?
  • Le taux de contamination de la population est-il suffisant pour permettre une immunité collective et éviter une deuxième vague ? Celle-ci engendrerait-elle un nouveau confinement ?
  • Combien de fournisseurs, sous-traitants pourront supporter le choc et ne seront pas défaillants ?
  • Quel sera l’impact dans certains secteurs (tension sur les matières premières, évolution du coût du pétrole, de l’acier etc…) ?
Ces incertitudes poussent à s’interroger sur la prise en compte de cette situation particulière pour les futurs achats et notamment pour les marchés publics de travaux.

On aura pu lire, depuis ces dernières semaines de nombreux articles juridiques traitant de la possibilité pour les entreprises qui ont arrêté leur chantier les premiers jours de confinement de faire jouer ou non la notion de force majeure ou la théorie de l’imprévision. Mais demain, la question ne se posera plus, puisque l’évènement (l’épidémie de COVID-19) est connu. L’imprévisibilité, condition essentielle de la force majeure et de l’imprévision, s'appréciant à la date à laquelle le cocontractant est engagé (CAA Marseille, 6e ch., 16 févr. 2015, n° 13MA01558).

Par ailleurs, en faisant un peu de prospective (fictionnelle) quid si jamais l’État était condamné pour sa gestion de la crise au motif d’une mauvaise préparation ? Cela impliquerait potentiellement que la force majeure ne saurait être reconnue de manière générale, y compris pour l’actuelle vague de l’épidémie.

Quoi qu’il en soit, si la crise sanitaire actuelle est désormais connue de tous (même des astronautes rentrés de mission), ni les acheteurs, ni les soumissionnaires ne sont en mesure de prévoir tant son évolution que ses effets réels sur l’exécution des marchés actuels ou futurs.

Il est donc nécessaire de déterminer un dispositif contractuel permettant d’apporter une réponse opérationnelle, financière et juridique à cette situation dont on ne peut pleinement mesurer les effets. Cela, dans une optique partenariale et afin de limiter les litiges et contentieux pour ne pas paralyser les chantiers qui se poursuivront ou pour optimiser la reprise des chantiers qui s’arrêteront provisoirement.

Aucun modèle n’est adaptable à tous les types de travaux, toutefois, l’article R2194-1 du Code de la Commande Publique permet aux acheteurs de prévoir dans nos CCAP une clause de revoyure :

« Le marché peut être modifié lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d'options claires, précises et sans équivoque. Ces clauses indiquent le champ d'application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage. »

A minima, il est fortement recommandé de prévoir une telle clause applicable dans le cas de difficultés d’exécution liées à l’épidémie actuelle. Les conséquences étant potentiellement multiples, il conviendra d’en cerner au mieux le contenu (ex. : quid d’une rupture d’approvisionnement en béton ou en canalisation ?) et éventuellement, pour les procédures le permettant, d’en négocier le contenu avec les candidats. Rappelons-le, environ 80% des risques liés à l’exécution des marchés peuvent être traités AVANT la notification des marchés.

Cette clause peut être mise en relation avec un bordereau des prix risques, mobilisables uniquement si les événements redoutés se matérialisent. Cela présente l’avantage de réaliser une mise en concurrence prenant en compte tous les événements redoutés envisageables au stade de la passation du marché et de ne pas avoir à renégocier les prix pré-identifiés en cours d’exécution des marchés.

Plus concrètement, prenons l’exemple des « gestes barrières ». Leur respect dans le BTP est particulièrement difficile (on aura une pensée émue pour ces chefs d’entreprises s’étouffant en découvrant les préconisations tendant à « prévoir un seul salarié par véhicule », comme si une entreprise de BTP disposait d’autant de véhicules que de salariés…).

Les frais supplémentaires engendrés pour les respecter, si une entreprise poursuit un chantier malgré une période de confinement, devraient donc être indemnisés à leur juste valeur sur production des justificatifs adéquats bien entendu et si un réel préjudice est constaté (ex. : achats de matériel de protection supplémentaires ; décalages planning liés à une limitation de la co-activité ; respect des préconisations sanitaires formulées par les Pouvoirs Publics et/ou Organisme professionnel tel que l’OPP BTP, de difficulté d’approvisionnement ou de défaillance de sous-traitants ou de fournisseurs…) et leurs conséquences non pénalisées (ex. : horaires réduits, donc perte de cadence, donc retards…).

A priori si les circonstances ne sont pas imputables à une faute de l’une des parties, il n’y aurait pas réellement lieu de donner suite à une quelconque indemnisation par les maîtres d’ouvrage. Cependant, si une entreprise réalise les efforts et adaptations nécessaires (non initialement prévus dans son offre) à la bonne réalisation d’un ouvrage, il semble au minimum équitable, sinon raccord avec la jurisprudence applicable (notamment aux marchés à forfait) de prévoir un partage cohérent des conséquences financières de telles modifications des conditions d’exécution.

Une autre piste de réflexion est liée au programme assurantiel de chaque opération de travaux. Pourquoi ne pas explorer la piste de contracter des assurances « perte d’exploitation sans dommage » sur les modèles contractés par certains commerçants ?

Par ailleurs, concernant les assurances TRC (qui sont des assurances « dommage » donc non applicables réellement à un arrêt de chantier non consécutif à un dommage) il convient de s’assurer que les dommages éventuels pendant une période d’arrêt de chantier sont couverts par de telles polices. Qu’elles soient souscrites par les entreprises ou par les maîtres d’ouvrage.

Enfin, on ne le répétera jamais assez, la première règle à respecter dans cette période de crise est de régler les factures dues dans les délais impartis (ou avant !) afin de permettre aux entreprises de poursuivre leur activité, de régler leurs propres fournisseurs, de payer leurs salariés, de payer les charges et cotisations…

Article rédigé par Jérémie Embareck - Pyxis Support


La commande publique face au Covid-19

publié le 26 mars 2020 à 09:13 par Cédric Imache   [ mis à jour : 14 mai 2020 à 02:05 ]

Les pouvoirs publics ont rapidement adopté un certains nombres de mesures pour répondre à la crise sanitaire qui nous affecte tous : reconnaissance de la force majeure dans les marchés publics, fiche technique de la DAJ relative à la passation et à l'exécution des marchés, recommandation de la DAE afin de préserver les fournisseurs.

Néanmoins, un cadre juridique ad hoc était attendu par tous, au vu de l'avancée de la pandémie et de la mise en place des différentes mesures pour en contenir les effets (confinement notamment). La loi sur l'état d'urgence prévoyait le recours aux ordonnances, suivi d'effet par la publication de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19.

Concrètement, qui est concerné ?
  • Contrats concernés. L'ordonnance brosse large, en s'appliquant indifféremment aux contrats relevant du code de la commande publique, mais également les autres contrats publics n'en relevant pas. 
  • Acheteurs concernés. L'ordonnance s'applique à tous les acheteurs et concédants, qu'ils soient publics ou privés (SEM, associations parapubliques...)
  • Quand. L'ordonnance s'applique à tous les contrats en cours ou conclus durant la période du 12 mars 2020 jusqu'au 23 juillet 2020 inclus (article 4 de l'ordonnance 2020-560 du 13 mai 2020
  • Où. L'ordonnance s'applique sur tout le territoire de la France
  • Condition. L'ordonnance impose de démontrer un lien de causalité au regard des mesures prises pour faire face aux conséquences du covid-19.
Quelles mesures sont mises en place ?
  • Procédures en cours
Sauf si les prestations ne peuvent souffrir d'aucun retard, l'acheteur doit prolonger les délais de réception des candidatures et des offres du "durée suffisante" pour permettre aux opérateur d'y répondre. 

De la même manière, les modalités de mise en concurrence pourront être adaptées au contexte particulier (allongement de la durée de validité des offres, négociation en visioconférence, modification des documents de la consultation...), sous réserve de ne pas porter atteinte à l'égalité de traitement des candidats et de les en informer au préalable.
  • Prolongation des contrats

Lorsque la durée d'un contrat arrive à échéance pendant la période critique et qu'une nouvelle procédure de mise en concurrence ne peut être mise en oeuvre du fait de la situation, le contrat peut être prolongé par avenant. Cette prolongation ne peut excéder la durée de l'état d'urgence augmentée d'une part d'une durée de 2 mois et d'autre part de la durée nécessaire à la mise en concurrence.

En complément, la durée totale des contrats issus de cette prolongation peut être supérieure à la durée maximale fixée par les textes (on pense à la durée des accords cadres par exemple).

  • Exécution par un tiers
Pour palier la défaillance d'un prestataire, l'ordonnance permet la possibilité de faire procéder par un tiers l'exécution des prestations. Attention, ceci ne s'applique qu'aux prestations qui ne peuvent souffrir d'aucun retard.

Évidement, l'exécution par un tiers ne sera pas réalisée aux frais et risques du titulaire. Fort logiquement, le marché substitution pour être conclu sans publicité ni mise en concurrence en cas d'urgence impérieuse.

  • Sanctions contractuelles
En cas d'impossibilité pour le titulaire de respecter le délai d'exécution prévu au contrat (ou lorsque que l'exécution engendre pour lui des coûts excessifs), il peut demander une prolongation du délai d'exécution (au moins égale à la durée de l'état d'urgence augmentée de 2 mois).

Lorsque l'exécution devient impossible, aucun sanction ne peut être prononcée contre le prestataire (pénalité de retard, pénalité contractuelle. De la même manière, le contrat ne peut être résilié pour faute et la responsabilité contractuelle du prestataire ne peut être mise en cause.

  • Mesures financières
    • Limiter le besoins de trésorerie des entreprises : 
      • Possibilité d'augmenter le montant des avances en cours d'exécution / dispense de constitution d'une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30%
      • Poursuite de l'exécution financière des contrats suspendus, selon les modalités prévues initialement au contrat (notamment la facturation) : en d'autres termes, avance de trésorerie en fonction du calendrier des paiements.
    • Indemniser les préjudices :
      • Indemnisation du titulaire des dépenses engagées d'un marché résilié du fait de l'état d'urgence
      • indemnisation complémentaire en cas de résiliation, du fait du manque à gagner, si le contrat ne s'y oppose pas.
Mise à jour :

La DAJ a publié une fiche de Questions-Réponses pour vous aider dans la passation et l'exécution de vos marchés durant cette période particulière.
Les différents éléments de réponse apportés sont :
  • Au regard de la crise sanitaire actuelle, la date limite de remise des candidatures et des offres doit-elle être prolongée ? Si oui, selon quelles modalités ?
  • Peut-on prolonger le délai de validité des offres ? Quelle est la procédure à suivre ?
  • Les circonstances actuelles rendent impossible le respect de certaines mentions du règlement de consultation. Peut-il y être dérogé ?
  • La crise sanitaire actuelle peut-elle justifier un arrêt provisoire de l'exécution des prestations d'un marché ? La résiliation du marché peut-elle être envisageable ?
  • L'acheteur doit-il faire droit à une demande de suspension du marché que lui adresserait un titulaire ?
  • Comment suspendre un marché de travaux ?
  • En cas de suspension de l'exécution des prestations, à quel paiement le titulaire a-t-il droit ? Doit-il être indemnisé ?
  • En cas de résiliation du contrat, le titulaire doit-il être indemnisé ?
  • Est-il possible de modifier un marché en cours pour prendre en compte de nouveaux besoins liés à la crise sanitaire actuelle ?
  • Que devient ma commande si mon fournisseur est réquisitionné par l'État ? Est-ce je peux récupérer l'avance que j'ai versée ?
  • Que faire en cas d'impossibilité de conclure un nouveau marché avant l'échéance du marché en cours ?
  • En cas d'interruption d'un marché en cours à la demande du titulaire, comment l'acheteur peut-il répondre à son besoin ?

Doctrine :


Article connexe :



La dépénalisation dans le Coronavirus ?

publié le 3 mars 2020 à 07:15 par Ludovic Myhie

Considérant que « le coronavirus est un cas de force majeure », Bruno Le Maire a annoncé que : « Si jamais il y a des retards de livraison de la part des entreprises, nous (les services de l'Etat ) n'appliquerons pas de pénalités. J'écrirais aux différentes associations de collectivités locales pour les inviter à en faire de même pour les marchés publics des collectivités locales. » De la même manière, il a invité « l'ensemble des grands donneurs d'ordre à faire preuve de solidarité à l'égard de leurs sous-traitants qui pourraient avoir de plus en plus de mal à s'approvisionner et à respecter les délais de livraison ». Les effets de bord sur les approvisionnements au delà des stocks stratégiques ne vont effectivement pas tarder à se faire sentir en cas de Pandémie. Reste à définir à partir de quand le Coronavirus représente un cas de force majeur au cas par cas : salariés arrêtés (combien ?), stocks insuffisants (qu’elle règle prudentielle ?), logistique impactée (Quels composants stratégiques ?) Quels moyens de preuve ? La présomption de qualification de force majeure doit être relayée par une interprétation réaliste des situations rencontrées et non par une application / une libération automatique des pénalités.

Veille juridique

publié le 17 janv. 2020 à 00:54 par Ludovic Myhie   [ mis à jour : 17 janv. 2020 à 00:55 ]

Une petite synthèse des récentes décisions rendues en matière de marchés publics pour reprendre le rythme de la rentrée ; bonne lecture !

CE, 20 décembre 2019, n°428290Critère relatif au nombre d’emplois locaux – Régularité. Un critère ou un sous-critère relatif au nombre d’emplois locaux dont la création sera induite par la gestion et l’exploitation d’un port, lequel est une infrastructure concourant notamment au développement de l’économie locale, doit être regardé comme en lien direct avec les conditions d’exécution du contrat de délégation de la gestion de ce port.
A condition qu’il ne soit pas discriminatoire, ce critère peut permettre de contribuer au choix de l’offre présentant un avantage économique global pour l’autorité concédante.
CE, 18 décembre 2019, n°431696Régime dérogatoire applicable aux marchés de défense et de sécurité. Seuls les achats, par l’Etat ou ses établissements publics, pour les besoins de la défense ou de la sécurité nationale, d’équipements conçus ou adaptés à des fins spécifiquement militaires, sont soumis à des exigences particulières justifiant le régime dérogatoire applicable aux marchés de défense et de sécurité. Le fait qu’un marché porte sur la fourniture de matériels pouvant être caractérisés « d’équipements militaires » (au sens de la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 et de la décision CE, 15 avril 1958, n°255/58) ne suffit pas, à elle seule, pour le qualifier de marché de défense et de sécurité.
Formulation des spécifications techniques. Les spécifications techniques ne peuvent avoir pour effet d’exclure irrégulièrement a priori certains opérateurs, à moins qu’elles soient justifiées par l’objet du marché.
En l’espèce, le cahier des clauses techniques particulières prévoyait que les pistolets à fournir devaient être conformes aux « 28 spécifications techniques principales » et certaines d’entre elles étaient irrégulières, comme « l’absence de pédale de sûreté à l’arrière de la poignée », car elles avaient pour effet d’exclure irrégulièrement a priori certains opérateurs et n’étaient pas justifiées par le marché.
Tribunal des conflits, 9 décembre 2019, C4164Participation à l’exécution de travaux publics. Un litige né de la conclusion d’un contrat entre deux personnes de droit privé ne peut emporter la compétence du juge administratif dès lors que :
– Il n’a pas pour objet l’exécution d’un service public ;
– Il ne comporte aucune clause, qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l’exécution du contrat, impliquerait, dans l’intérêt général, qu’il relève du régime exorbitant des contrats administratifs ;
– Aucune des parties au contrat ne participe à une opération de travaux publics. En l’espèce, le fait que le contrat de droit privé conclu consiste à acheminer de la marchandise pour l’exécution de tels travaux n’a pas en elle-même d’incidence sur la nature du contrat.
Tribunal des conflits, 9 décembre 2019, C4169Litiges relatifs à la propriété intellectuelle. Lorsqu’un un tiers au contrat conteste la validité d’un marché public devant la juridiction administrative, celle-ci n’a pas compétence pour se prononcer sur le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du marché, en tant qu’elle porterait atteinte aux droits de propriété intellectuelle. Elle ne peut statuer qu’après la décision du TGI compétent, saisi à titre préjudiciel sur l’existence de la contrefaçon, dès lors que la contestation est sérieuse et sous réserve que cette appréciation soit nécessaire à la solution du litige.
La juridiction administrative est, en revanche, seule compétente pour se prononcer sur les autres moyens d’annulation et, si elle constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, pour en apprécier l’importance et les conséquences.
CE, 2 décembre 2019, n°422307Dépassement des sommes dues au sous-traitant. Il incombe au MOA, lorsqu’il a connaissance de l’exécution, par le sous-traitant, de prestations excédant celles prévues par l’acte spécial et conduisant au dépassement du montant maximum des sommes à lui verser par paiement direct, de mettre en demeure le titulaire du marché ou le sous-traitant de prendre toute mesure utile pour mettre fin à cette situation pour la régulariser, à charge pour le titulaire, le cas échéant, de solliciter la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité et celle de l’acte spécial afin de tenir compte d’une nouvelle répartition des prestations avec le sous-traitant.
La responsabilité de l’acheteur est toutefois atténuée par la faute commise par l’entrepreneur principal, qui a négligé de soumettre à l’agrément de l’acheteur les conditions de paiement du sous-traitant pour les prestations en cause, et par le sous-traitant, qui a poursuivi l’exécution des prestations au-delà du montant maximum fixé par l’acte spécial sans s’assurer que sa situation était régularisée.
CE, 2 décembre 2019, n°423544Garantie du maître d’œuvre. Le CE confirme son arrêt en date du 20 décembre 2017, selon lequel le maître d’œuvre d’une opération de travaux peut être condamné en garantie du MOA si ce dernier doit indemniser une entreprise de travaux ayant du réaliser des prestations supplémentaires, et cela dans deux cas :
– Lorsque la nécessité de procéder à ces prestations est apparue postérieurement à la passation du marché, en raison d’une mauvaise évaluation initiale par le MOE, et que le MOA aurait renoncé à son projet ou l’aurait modifié s’il en avait été avisé en temps utile.
– Lorsque, en raison d’une faute du MOE dans la conception de l’ouvrage ou dans le suivi de travaux, le montant de l’ensemble des travaux qui ont été indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art est supérieur au coût qui aurait dû être celui de l’ouvrage si le MOE n’avait commis aucune faute, à hauteur de la différence entre ces deux montants.
CE, 2 décembre 2019, n°422615Pénalités – Groupement conjoint mandataire commun. Le maître d’ouvrage est responsable de la liquidation du montant global des pénalités de retard dues par l’ensemble des entreprises. Toutefois, seul le mandataire commun est chargé de donner les indications sur la répartition des pénalités entre les membres du groupement. Le MOA est tenu de se conformer à ces indications, il ne peut se substituer au mandataire.
En cas d’inaction du mandataire commun, le MOA est tenu de lui imputer la totalité des pénalités et ne peut les imputer à une autre entreprise, sauf si le mandataire est dans l’impossibilité de recouvrir effectivement le montant des pénalités.
CE, 2 décembre 2019, n°423936Manque à gagner – Reconduction. Lorsqu’une entreprise a droit à l’indemnisation de son manque à gagner du fait de son éviction irrégulière à l’attribution d’un marché, le juge doit apprécier le caractère certain de ce manque. Toutefois, dans le cas où le marché est reconductible, le manque à gagner revêt un tel caractère uniquement sur la période d’exécution initiale du contrat (en l’espèce 12 mois), et non sur les périodes ultérieures qui ne résultent que d’éventuelles reconductions (en l’espèce, 2 reconductions éventuelles de 12 mois).
CE, 27 novembre 2019, n°422600Mémoire de réclamation – Résiliation unilatérale – Décompte de liquidation. A l’occasion d’une résiliation unilatérale, l’arrêt, par l’acheteur, du décompte de liquidation dans le délai qui lui est imparti, fait naître le différend et courir le délai opposable au titulaire pour former une réclamation, au sens des dispositions de l’article 37 du CCAG-FCS.
A l’inverse, si l’acheteur s’abstient d’arrêter le décompte de liquidation, les dispositions relatives à la naissance du différend et au délai pour former une réclamation ne peuvent être opposées au Titulaire, qui peut saisir le juge à la seule condition d’avoir présenté au préable un mémoire de réclamation et s’être heurté à une décision de rejet.
CE, 27 novembre 2019, n°432996Modification DCE – Concessions. Lorsqu’un pouvoir adjudicateur modifie le DCE en cours de consultation, il doit en informer l’ensemble des opérateurs économiques, candidats admis à présenter une offre ou à tous les soumissionnaires et doit leur laisser un délai suffisant pour remettre leurs candidatures ou leurs offres.
Le délai suffisant accordé aux soumissionnaires est apprécié au regard de la nature et de la portée de la modification (en l’espèce 9 jours, pour une modification non substantielle et d’ordre matériel était suffisant).
CAA Bordeaux, Formation plénière, 30 décembre 2019, 19BX03235Transaction. L’article 2048 du code civil a pour seul objet de préciser que les transactions n’ont d’effet qu’au regard des différends auxquelles elles mettent fin. Ainsi, est suffisamment précis l’accord qui indique le différend qu’il entend résoudre dans son préambule et dans ses stipulations. Par ailleurs, celui-ci indiquait une mention à caractère général, selon laquelle il solde définitivement toute forme de litige qui a pu opposer les contractants et apparu antérieurement à la transaction.
Modification d’un marché de travaux en cours d’exécution. Un marché public peut notamment être modifié lorsque le montant des modifications est inférieur au seuil européen publié au JO et à 15% du montant du marché initial pour les marchés publics de travaux. Toutefois, lorsqu’une part des prestations a été résiliée (en l’espèce via un avenant transactionnel), le pourcentage de 15% doit être calculé par rapport au montant total de la part non résiliée du marché initial.
CAA Nancy, 27 décembre 2019, n°18NC00396Rappel et interprétation des principes de la responsabilité décennale. Il résulte des principes qui régissent la responsabilité décennale des constructeurs que des désordres apparus dans le délai d’épreuve de dix ans de nature à compromettre la solidité de l’ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination dans un délai prévisible, engagent leur responsabilité, même s’ils ne sont pas révélés dans toute leur étendue avant l’expiration du délai de dix ans. Le constructeur dont la responsabilité est recherchée sur ce fondement ne peut en être exonéré, outre les cas de force majeure et de faute du MOA, que lorsque, eu égard aux missions qui lui étaient confiées, il n’apparaît pas que les désordres lui soient en quelque manière imputables.
En l’espèce, les désordres affectant les volets roulants, bloqués soit en position haute, soit en position basse, soit à mi-hauteur ou de biais, sont de nature à rendre le bâtiment de soins de suite impropre à sa destination (régulation thermique du bâtiment, régulation des flux lumineux, gêne occasionnée pour les patients, etc.)
Par ailleurs, les désordres sont attribuer à l’absence de prise en compte, par les constructeur de certaines particularités de la façade du bâtiment.
Leur responsabilité peut donc être engagée sur le fondement des principes régissant la garantie décennale.
CAA Bordeaux, 12 décembre 2019, n°17BX02138Responsabilité décennale en cas de travaux de reprise. Le fait pour un pouvoir adjudicateur de faire effectuer des travaux de reprise, suite à l’apparition de désordres (infiltrations d’eau) ne met pas fin à la garantie décennale du constructeur ayant effectué les premiers travaux. En effet, si, à la suite des travaux de reprise, des désordres peuvent sont constatés, la responsabilité décennale du premier constructeur peut toujours être engagée dès lors que ces désordres trouvent leur origine dans les travaux qu’il a exécutés.
Exonération de la responsabilité décennale – Faute du pouvoir adjudicateur. Lorsqu’il est établi que le pouvoir adjudicateur a commis une faute ayant conduit à tout ou partie de la survenance du désordre, le constructeur peut se voir exonérer de sa responsabilité décennale, à hauteur de la faute commise par le pouvoir adjudicateur.
Désordres esthétiques. Des traces d’humidité sur les murs et des infiltrations d’eau au droit du joint de parois moulées présent un caractère inesthétique, du fait de la présence de coulures d’eau formant des concrétions sur les parois, mais ne sont pas de nature à compromettre la solidité de l’ouvrage ou de le rendre impropre à sa destination dans un délai prévisible. Dès lors, ces dommages ne sont pas de nature à engager la responsabilité décennale des constructeurs.
CAA Bordeaux, 3 décembre 2019, n°17BX03870Dommage subi par un tiers – Conditions d’engagement de la responsabilité décennale. La fin des rapports contractuels entre le MOA et l’entrepreneur, consécutive à la réception sans réserve d’un marché de travaux publics, fait obstacle à ce que, sauf clause contractuelle contraire, l’entrepreneur soit ultérieurement appelé en garantie par le MOA pour des des dommages dont un tiers demande réparation à ce dernier, alors même que ces dommages n’étaient ni apparents, ni connus à la date de la réception.
Toutefois, si le dommage subi par le tiers trouve directement son origine dans des désordres affectant l’ouvrage objet du marché, la responsabilité de l’entrepreneur envers le MOA peut être recherchée sur le fondement de la garantie décennale des constructeurs.
Tel n’est pas le cas lorsque les ouvrages, objet du marché et conduisant au dommage, ne subissent aucun désordre et continuent à être utilisés conformément à leur destination.
Responsabilité partagée entre le MOE, le constructeur et le pouvoir adjudicateur. Les désordres survenant à la suite de la réalisation de travaux peuvent engager la responsabilité du pouvoir adjudicateur, du maître d’oeuvre des travaux et du constructeur. Cela est notamment le cas lorsqu’un oubli dans le cahier des charges (l’étanchéité de la jardinière) a conduit à des désordres, ce qui caractérise un défaut de conception imputable au MOE chargé de la conception du projet, ainsi qu’un manquement du constructeur à son devoir de conseil lors de la réalisation des travaux, et un manque de vigilance des services techniques du pouvoir adjudicateur lors de la définition et la conception du projet.

Relèvement du seuil à 40 000 euros HT : noël avant l'heure ?

publié le 13 déc. 2019 à 06:43 par Cédric Imache   [ mis à jour : 15 janv. 2020 à 07:02 ]

La mesure était dans les tuyaux depuis quelques temps (projet de décret dévoilé en septembre), c'est désormais officiel. Le seuil de dispense de procédure de passation des marchés publics passera à 40 000 euros HT au 1er janvier 2020 (les esprits chagrins noteront que, dans le même temps, les seuils des procédures formalisées baisseront).

Se faisant, le législateur poursuit ses mesures à destination des PME et plus globalement celles visant à la simplification de la commande publique et à la professionnalisation des acheteurs (plus grande plage de liberté offerte). Mais, comme toujours en matière de commande publique : 
  • cette mesure fera débat et animera les discussions de fin d'année entre praticiens
  • sera parfois mal employée : ce n'est pas parce qu'on dit "dispense de procédure" que cela signifie de ne pas respecter le triptyque Offre pertinente répondant au besoin / Bonne utilisation des deniers publics / Absence de contractualisation avec systématiquement le même opérateur
  • sera parfois vidée de tout intérêt (suivez mon regard, les seuils intermédiaires des règlements internes plus contraignants que la réglementation...)
Ce nouveau seuil s'accompagne d'un alignement du seuil de dématérialisation, qui passe lui aussi à 40 000 euros. Quant à la publication des données essentielles, les marchés dont le montant est compris entre 25 000 et 40 000 euros pourront faire l'objet de mesure de publication allégée (liste sur le profil acheteur ou sur le site internet de l'acheteur).

Dernière mesure, spécifiquement à destination des PME, avec le relèvement des avances versées au PME pour les marchés passés par les acheteurs dont les dépenses de fonctionnement sont supérieurs à 60 millions d'euros par an. 
Pour ces entreprises, le taux minimal de l'avance passe à :
  • 20% pour les marchés de l'Etat
  • 10% pour les EPA, hors établissements de santé
  • 10% pour les collectivités et leurs groupements/établissements publics.
Comme toujours, le site acheteurs-publics.com est déjà actualisé pour tenir compte de ces modifications.






De nouveaux seuils de procédures en perspective

publié le 30 oct. 2019 à 08:40 par Cédric Imache   [ mis à jour : 14 nov. 2019 à 04:50 ]

L'annonce d'un relèvement des seuils de procédures formalisées est devenue une tradition de fin d'année (ou plus précisément tous les deux ans). Pour mémoire, les seuils sont modifiés tous les deux ans en fonction du cours de DTS. Les seuils européens sont indexés sur ceux de l'accord international sur les marchés publics (AMP) exprimés en DTS.

La Commission européenne a communiqué aux Etats membres ses projets de règlements européens fixant les seuils de procédure formalisée qui seront applicables à compter du 1er janvier 2020.

Pour la première fois depuis 2010, pour casser la routine, les seuils communiqués sont en basse par rapport aux seuils de 2018.

  • 139 000 euros pour les marchés de fournitures et services des pouvoirs adjudicateurs centraux ;
  • 214 000 euros pour les marchés de fournitures et services des autres pouvoirs adjudicateurs et pour les marchés de fournitures et services des pouvoirs adjudicateurs centraux dans le domaine de la défense ;
  • 428 000 euros pour les marchés de fournitures et services des entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et services de défense ou de sécurité ;
  • 5 350 000 euros pour les marchés de travaux et les contrats de concessions.
(Mise à jour) Les règlements fixant ces nouveaux seuils ont été publiés au JOUE le 30 octobre 2019 :
  • 2019/1827 modifiant la directive 2014/23/UE en ce qui concerne le seuil pour les concessions
  • 2019/1828 modifiant la directive 2014/24/UE en ce qui concerne les seuils pour les marchés de fourniture, de services et de travaux et pour les concours
  • 2019/1829 modifiant la directive 2014/25/UE en ce qui concerne les seuils pour les marchés de fourniture, de service et de travaux et pour les concours
  • 2019/1830 modifiant la directive 2009/81/CE en ce qui concerne les seuils pour les marchés de fourniture, de services et de travaux


De nouveaux formulaires types pour les marchés publics

publié le 29 oct. 2019 à 08:43 par Cédric Imache

Le règlement d'exécution (UE) 2019/1780 du 23 septembre 2019, publié au Journal officiel de l'Union européenne du 25 octobre 2019, établit la formulaires types pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de marchés publics.

Désormais, les formulaires types s'articulent autour des thèmes suivants, en remplacement des 23 anciens formulaires standards issus du Règlement européen 2015/1986) :
  • Planification : avis de pré-information et avis périodique indicatif
  • Mise en concurrence : avis de marché, avis de concours, avis de concessions et avis sur l'existence d'un système de qualification
  • Notification préalable d'attribution directe : avis en cas de transparence ex ante volontaire
  • Résultats : avis d'attribution de marchés, de concessions et avis de résultats de concours
  • Modification du marché : avis de modification
  • Changement : en cas de changement des avis mentionnés dans les directives 
A noter qu'il ne s'agit plus de véritables formulaires, mais de la liste des champs obligatoires/facultatifs qui doivent figurer dans les différents avis et formulaires types.

Le règlement entrera en vigueur le 21ème jour suivant sa publication. L'abrogation du règlement précédent prendra effet au 25 octobre 2023.

Fixation du forfait définitif du maître d'oeuvre : la fin des avenants impossibles

publié le 11 sept. 2019 à 03:02 par Jérémie Embareck

La loi MOP est abrogée et enterrée, qu'elle repose en paix. Cependant, pas de panique, ses dispositions ainsi que celles de ses décrets d'application sont reprises à l'identique dans le code de la commande publique. Le code a cependant discrètement inclus une précision particulièrement utile qui va permettre à de nombreux marchés de maîtrise d'oeuvre de se poursuivre ou de ne pas subir de modifications barbares et profondément illégales. Cette précision concerne le régime des avenants fixant la rémunération définitive des maîtres d'oeuvre.

Mais avant de rentrer dans le détail, revenons sur le mécanisme spécifique concernant ces marchés. Les marchés de maîtrise d'oeuvre ont la particularité d'être conclus à prix provisoire quand le montant du coût prévisionnel des travaux n'est pas connu (article R2432-7 du code de la commande publique).

Ce coût prévisionnel nécessitant la réalisation d'études de niveau au moins AVP pour être défini, il n'est par conséquent que rarement connu au stade du lancement d'un marché de maîtrise d'oeuvre, qui contient lui-même la réalisation des missions amont et de l'AVP.

La rémunération provisoire du maître d'oeuvre est dans ce cas classiquement assise sur une enveloppe financière prévisionnelle définie par le maître d'ouvrage avec plus ou moins de précision (souvent plutôt moins que plus). Trop souvent, cette enveloppe est assise sur un budget déconnecté de la réalité des travaux à réaliser et/ou basée sur un programme de travaux non exhaustif ou qui va se trouver profondément modifié pendant la phase d'études (EP/DIAG, APS/APD/AVP). Par conséquent, au terme de la réalisation des études, quand le maître d'oeuvre propose un coût prévisionnel des travaux plus objectif et basé sur un programme stabilisé, ce coût prévisionnel dépasse largement l'enveloppe financière prévisionnelle établie par le maître d'ouvrage et implique une hausse significative de la rémunération du maître d'oeuvre. 

Dans cette configuration, l'avenant qui vise à matérialiser son engagement et à fixer sa rémunération se heurte de plein fouet aux impératifs du code de la commande publique en terme de possibilité de conclure des avenants. De nombreux marchés (et donc de projets) se trouvent arrêtés du fait de l'impossibilité de conclure un avenant régulier pour arrêter la rémunération du maître d'oeuvre. 

Fort heureusement, cela appartient désormais au passé. Le code de la commande publique a introduit dans l'article R2432-7 du code de la commande publique le renvoi vers l'article R2194-1 du même code qui prévoit la possibilité de conclure un avenant sans limite de montant si le marché prévoit des "clauses de réexamen ou des options claires, précises et sans équivoque". 
Le mécanisme de fixation par avenant de la rémunération définitive du maître d'oeuvre rentre donc désormais explicitement dans cette catégorie (on pouvait le penser sous le régime de l'ordonnance 2015-899 mais cela n'était pas transparent). 

Gageons que ce dispositif permettra à de nombreux maîtres d'ouvrage la poursuite de marchés de maîtrise d'oeuvre (et d'éviter au passage des contentieux avec les maîtres d'oeuvre qui réclameraient des prestations supplémentaires pour les études déjà réalisées) et souhaitons qu'il en soit fait bon usage. Cela ne doit pas non plus être un blanc seing pour une définition au rabais ou farfelue des enveloppes financières prévisionnelles des travaux par les acheteurs publics...


Références :
Pages connexes :

Facturation électronique : codification de la loi PACTE

publié le 26 juil. 2019 à 01:09 par Cédric Imache   [ mis à jour : 19 août 2019 à 02:53 ]

Comme nous vous l’annoncions au mois de mai (voir news ici
), la loi PACTE (loi n° 2019-486 du 22 mai 2019) prévoyait dans son article 193 plusieurs mesures relatives à la facturation électronique dans le cadre des contrats de la commande publique.

Le décret n° 2019-748 du 18 juillet 2019 vient préciser ces modalités, issues de la transposition de la directive 2014/55/UE, qui viennent compléter le code de la commande publique et achèvent la codification des mesures en faveur de la facturation électronique.

Quels changements pour les acheteurs

A titre principal, le décret introduit dans le cadre du code de la commande publique les dispositions relatives à la norme de facturation électronique, issue de la directive 2014/55/UE.

Il codifie également la liste des mentions obligatoires devant figurer sur les factures sous forme électronique :
  • Date d’émission
  • Désignation de l’émetteur et du destinataire
  • Numéro unique
  • Numéro de bon de commande ou références du contrat
  • Désignation du payeur
  • Date de livraison
  • Quantités et dénomination des produits
  • Prix unitaire / prix forfaitaire
  • Montant total
  • Identification du représentant fiscal de l’émetteur
  • Modalités de règlement
  • Renseignement quant aux déductions ou versement complémentaires

Enfin, l’article 4 du décret vient corriger quelque erreurs du code de la commande publique.

Pages connexes :

Pyxis Support : notre nouveau site institutionnel

publié le 20 juin 2019 à 01:01 par Ludovic Myhie

http://www.pyxis-support.com
5 années d'activité au service des projets méritaient bien une mise à jour du site institutionnel de Pyxis Support. 
Retrouvez nos offres, nos expertises et nos références sur http://www.pyxis-support.com :

  • Systèmes d'information et prestations intellectuelles
  • Systèmes de transport et infrastructures
  • AMOA
  • AMOE
  • Redressement de projets
  • Externalisation


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