(base test) Variantes : régime juridique


Définition

Les variantes constituent des modifications, à l'initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation en vue de présenter des propositions financières plus intéressantes ou des propositions techniques plus performantes que celles qui pourraient résulter des seules offres de base.
  • Au dessus des seuils : A défaut d’indication de l’avis d’appel public à concurrence ou dans le règlement de la consultation, les variantes ne sont pas admises
  • En dessous des seuils : A défaut d’indication dans les documents de la consultation, la présentation des variantes est admise.
Depuis le décret n° 2011‐1000 du 25 août 2011, les variantes peuvent être déposées sans offre de base, sauf stipulations contraires des documents de la consultation.

Une bonne définition de l’objet du marché n’exclut pas de laisser aux candidats l’initiative de proposer des variantes dans les conditions prévues à l’article 50 du CMP. Il s’agit de certaines modifications aux stipulations du cahier des charges susceptibles de conduire à des propositions financières plus intéressantes ou des propositions techniques plus performantes.L'article 50 du code des marchés publics, relatif aux variantes, a été modifié par l'article 2 du Décret n° 2009-1086 du 2 septembre 2009et par l'article 5 du Décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009. Si le dernier n'opère qu'une simple renumérotation au sein de l'article, le premier instaure notamment un régime distinct d'autorisation ou d'interdiction suivant le seuil de passation du marché.

Circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics

4.5. L’utilisation des variantes 
 
Les variantes constituent « des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation » (43).
 
Elles permettent aux candidats de proposer au pouvoir adjudicateur une solution ou des moyens, autres que ceux fixés dans le cahier des charges ou, plus généralement dans le dossier de consultation, pour effectuer les prestations du marché. Il peut, par exemple, s’agir d’une solution différente de celle prévue par le pouvoir adjudicateur, innovante le cas échéant, ou de moyens inconnus du pouvoir adjudicateur, qui permettent au candidat de remettre une offre moins chère ou techniquement supérieure. Elles permettent ainsi de ne pas figer les modalités de réalisation des projets complexes, dès le stade de la consultation. Elles peuvent, aussi, consister en un aménagement des conditions financières du marché (44).
 
Le pouvoir adjudicateur aura donc tout intérêt, notamment dans les domaines techniques ou à évolution rapide, à autoriser les variantes. Cela évite d’imposer des solutions routinières, favorisant ainsi l’accès des entreprises innovantes ou de nouvelles entreprises aux marchés publics. Ce dispositif est particulièrement favorable aux petites et moyennes entreprises. Toutefois, le pouvoir adjudicateur doit veiller à ce que les variantes proposées ne portent pas sur des éléments du cahier des charges identifiés par lui comme ne pouvant pas faire l’objet d’une variante et ne remettent pas en cause le projet de base (45). Toute proposition de variante qui ne respecte pas les exigences minimales et les limites imposées doit être rejetée.
 

(43) CE, 5 janvier 2011, société Technologie alpine sécurité et commune de Bonneval-sur-Arc, n°s 343206 et 343214.

(44) Par exemple, un prix dégressif à partir du moment où le minimum du marché a été atteint (CE, 8 mars 1999, M. Pelte, n° 133198) ou un prix réduit si le pouvoir adjudicateur s’engage à respecter un délai de paiement plus court que le délai maximal prévu par la réglementation.

(45) Par exemple, proposer la construction d’un catamaran alors que la mise en concurrence portait sur celle d’un monocoque : CE, 28 juillet 1999, Institut français de recherche scientifique pour le développement en coopération et société Océa, n°s 186051 et 186219



  
 Définition des variantes. Les variantes "constituent des modifications, à l'initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation" (CE, 5 janvier 2011, Commune de Bonneval-sur-Arc, n° 343206) "en vue de présenter  des propositions financières plus intéressantes ou des propositions techniques plus performantes que celles qui pourraient résulter des seules offres de base" (TA Bordeaux, 14 mai 2009, Sté Autocars Gérardin, n° 0901722, CP-ACCP n°91/2009).

De simples précisions apportées, en application du règlement de la consultation, par les candidats au CCTP sur les moyens techniques mis en oeuvre pour exécuter le marché ne constituent pas des variantes dès lors que les candidats étaient tenus de respecter, sans pouvoir les modifier, les spécifications techniques prévues dans la solution de base (
CE, 5 janvier 2011, Commune de Bonneval-sur-Arc, n° 343206)

Il existe deux types de variantes :
-les variantes portant sur les obligations de moyen du cahier des charges, ne cherchant pas à améliorer les performances ou caractéristiques fonctionnelles prévues 
- les variantes portant sur les obligations de résultat du cahier des charges, c'est à dire tendant à satisfaire les besoins au delà de leur niveau d'expression

La possibilité de présenter des variantes (art. 50) peut être un moyen efficace d’intégrer la protection de l’environnement au stade des spécifications techniques, sans que le pouvoir adjudicateur ait nécessairement à spécifier de manière précise ses exigences en la matière. Ainsi, le pouvoir adjudicateur peut préciser qu’il est disposé à accueillir des offres répondant à certaines variantes plus écologiques, par exemple sur la teneur en substances dangereuses (
Circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics). Il ne s'agit malgré tout que d'une simple possibilité laissée à l'appréciation du pouvoir adjudicateur (CE, 31 mars 2010, Synd. Mixte de la Région d’Auray Belz Quiberon, n° 333970).

  
 Distinction variantes / options. Alors que les variantes sont conçues par le candidat, les options ont déjà été étudiées par la personne publique : l'entreprise n'a donc aucune initiative en la matière et doit se borner à un chiffrage (CCM, MP n°3/99, p.6). 
« La différence entre "variante" et "option" réside dans le fait que, pour les options, c'est l'acheteur qui fixe précisément les points sur lesquels des différences peuvent apparaître et en quoi peuvent consister ces différences, alors que pour les variantes, l'acheteur se contente d'indiquer la possibilité pour les candidats de présenter d'eux-mêmes des différences, et laisse toute latitude aux candidats d'imaginer la nature et la consistance de ces différences, dans le respect toutefois des exigences minimales » (note de la DAJ, ministère de l’Economie et des Finances, avril 2007).
En savoir plus : cf. Options - Prestations supplémentaires éventuelles marchés publics

  
 Distinction variantes / réserves. Les variantes se distinguent encore des réserves : les soumissionnaires peuvent intégrer des réserves dans leurs offres mais dans les limites des prescriptions fondamentales des cahiers des charges qui doivent être les mêmes pour tous ; si la prescription en cause ne prévoit aucune faculté pour les soumissionnaires d'intégrer des réserves dans leurs offres, il ne peuvent le faire (CJCE, 22 juin 1993, Commission c/ Danemark, aff. C-243/89 : Rec. I, p. 3385, pt 43).

Exemple de réserves portant atteinte à l'économie du contrat : ces " réserves " ont également pour objet de ramener le plafond d'indemnisation due en cas d'effondrement d'immeubles, de 20 millions d'euros à 1 million d'euros et excluent certaines causes d'effondrement du champ d'application de cette garantie ; que le plafond d'indemnisation relatif aux frais de déplacement-replacement et entrepôt des biens mobiliers nécessaires à la remise en état des bâtiments est limité à 20 % des dommages directs indemnisés sur une période maximale de douze mois au lieu des frais réels prévus par le CCTP ; que le plafond d'indemnisation des frais de démolition, déblaiement, clôture provisoire (...) est ramené des frais réels à 20 % de l'indemnité ; que les frais d'architectes et de maîtres d'oeuvre sont limités à 15 % de l'indemnité ; que le plafond d'indemnisation des dégâts des eaux de 500 000 euros est ramené à 100 000 euros pour les eaux de ruissellement et à 7 600 euros pour les pertes d'eau après compteur ; que de telles modifications portent sur les garanties financières et matérielles du contrat d'assurances ; qu'elles constituent en réalité, non de simples réserves ou précisions mais des propositions différentes de la solution de base figurant au dossier de consultation (CAA Bordeaux, 5 juill. 2012, n° 11BX00962)

Comp. 
CAA Paris, 19 févr. 2004, n° 99PA03224, Sté Hervé c/ Cne Boulogne-Billancourt, distinguant entre le candidat qui « se borne (...) à expliciter et à préciser certains points de son offre » et celui qui « ajoute aux stipulations expresses du cahier des clauses administratives particulières » des points qui le « contredisent ou [le] modifient dans un sens très restrictif ».
   Exemple de variantes sociales. En matière de clauses d'insertion, (article 14 du CMP), les entreprises proposent souvent un nombre d'heures supérieur à celui estimé au cahier des charges : il s'agit là d'une variante à caractère social. De même, lorsqu’un marché est ouvert aux variantes et qu’il n’est pas prévu d’intégrer des heures d’insertion professionnelles, une entreprise qui intègrerait ces dernières proposerait alors une variante sociale à son offre de base.

   Exemple de variantes administrativesLes variantes peuvent également avoir un caractère administratif portant notamment sur la durée d'exécution du marché, le calendrier, les conditions de maintenance ou d'entretien.

   Exemple de variantes à caractère financier. La variante peut avoir un caractère financier, si elle porte sur les délais de paiement, le versement d’une avance ou la composition d'un prix forfaitaire ou encore le détail quantitatif de prix unitaires)

   Exemple de variantes techniques. Les variantes techniques peuvent porter sur l'usage de matériaux différents de ceux prévux dans les documents de la consultation ; sur la longévité des produits ou des ouvrages etc... 

Par exemple, s'agissant du chauffage d'une église pour lequel le cahier des charges impose 3 chaudières, les entreprises peuvent être encouragées à mettre en place des dispositifs plus économes en énergie, et donc proposer une seule chaudières plus performante, plus coûteuse en acquisition mais permettant d'économiser en combustible et en maintenance pour atteindre les mêmes résultats en terme de température. Dans cet exemple l'alternative plus satisfaisante aurait malgré tout été la définition d'un cahier des charges fonctionnel imposant uniquement le résultat en terme de température et laissant aux entreprises les moyens à mettre en oeuvre

   Exemples de variantes possibles dans le cadre d'un marche de travaux publics (Le mieux-disant dans la commande publique, Livre blanc du Mouvement des entreprises de France (mEDEF) - janvier 2010)
  • GES : production de gaz à effet de serre : l'entreprise produira le tonnage qui découlera de l'utilisation des produits, matériaux ou procédés améliorés ;
  • déchets et excédents de chantiers : l'entreprise détermine les quantités de matériaux réutilisables en l'état ou après traitement de valorisation effectué soit sur le site, soit en les confiant à une entreprise agréée ; . matériaux de réemploi : l'entreprise précise la nature, les caractéristiques techniques et la provenance des matériaux de réemploi qu'elle propose pour la réalisation de l'ouvrage ;
  • utilisation d'enrobés à basse température ;
  • entretien et réhabilitation d'une route : l'ancien revêtement de la chaussée est réutilisé. Après traitement, il est intégré à la fabrication des nouveaux enrobés à froid ;
  • réhabilitation des couches de fondation et de base d'une voirie : retraitement au liant hydraulique de l'ensemble des matériaux excavés, ensuite utilisés pour la réalisation des nouvelles couches de fondation et de base ;
  • utilisation de mâchefers provenant de l'incinération de déchets ménagers en mise en remblai et en couche de forme après traitement au liant routier ;
  • enrobés à chaud dans lesquels les liants végétaux remplacent le bitume ;
  • enrobés qui réduisent considérablement les nuisances sonores provoquées par la circulation routière (bruits de roulement, de moteurs et de suspensions) ;
  • réutilisation des déblais en tant que remblais grâce au traitement par chaulage sur site ;
  • remblais auto compactants pour réseau de canalisation : traitement sur place au ciment des déblais extraits des tranchées, puis réutilisation comme matériaux de remblais auto compactant ;
  • sables de fonderies pour canalisations : couche de fond constituée de sables de fonderies, surmontée d'une couche de matériaux issus du traitement et de la valorisation de déblais ;
  • technique sans tranchée pour la pose et la réhabilitation de canalisation ;
  • terrassement par havage lors de la réalisation d'ouvrage enterré.

Le régime des variantes

Circulaire du 14 février 2012 relative au guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics

Le régime des variantes est défini à l'article 50 du code des marchés publics. Il est plus restrictif dans les procédures formalisées, encadrées par le droit communautaire, que dans les procédures adaptées.
Dans les procédures formalisées, les variantes doivent être expressément autorisées par le pouvoir adjudicateur dans l'avis de publicité ou dans les documents de la consultation. A défaut, elles sont interdites (46).
En revanche, pour les marchés à procédure adaptée, les variantes sont, en principe, autorisées, sauf si le pouvoir adjudicateur les a expressément interdites.
Le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique ouvre la possibilité de présenter une offre variante sans que celle-ci accompagne nécessairement une offre de base (47). Cette mesure permet aux acheteurs de favoriser l'accès des PME, notamment innovantes, qui n'ont pas nécessairement la capacité de proposer une offre de base, alors qu'elles peuvent proposer des solutions alternatives tout autant adaptées au besoin. Toutefois, l'acheteur a toujours la possibilité d'exiger, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, qu'une offre de base accompagne la ou les variantes.
Toute proposition de variante, lorsqu'elle n'est pas autorisée (procédures formalisées) ou lorsqu'elle est expressément interdite (procédures adaptées), doit être rejetée, sans examen. Si la variante est déposée avec une offre de base, celle-ci pourra, en revanche, être acceptée, à condition qu'elle soit complète, individualisée, distincte de la variante et conforme au cahier des charges.
Si le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre de variantes autorisées, le dépôt d'un nombre supérieur rend toutes les variantes irrégulières et doit conduire à leur rejet en bloc, sans qu'il soit procédé à leur examen. En effet, il n'appartient pas au pouvoir adjudicateur de se substituer au candidat pour déterminer, parmi toutes les variantes proposées, celles qui devraient être retenues ou écartées, afin de se conformer au nombre maximal des variantes autorisées.

(46) Attention, en application de l'article 157 du code des marchés publics, le régime est différent pour les entités adjudicatrices : voir point 23.3.4 du présent guide. 
(47) Au III de l'article 50, la phrase : « Les variantes sont proposées avec l'offre de base » a été supprimée.


L'autorisation des variantes

  Le principe de l'autorisation expresse des variantes pour les marchés formalisés des pouvoirs adjudicateurs 

   Modifications apportées par le Code de 2006. Le code des marchés publics 2006 modifie les conditions de recevabilité des variantes présentées par les candidats à un marché public en posant le principe d'une autorisation préalable expresse du pouvoir adjudicateur, pour les marchés formalisés. Sous l'empire du code de 2004, sauf disposition expresse contraire dans l'avis de publicité, les candidats pouvaient librement présenter une offre comportant des variantes par rapport aux spécifications des cahiers des charges (article 50). Le code 2006 transpose les dispositions de l'article 24 de la directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004, qui prévoient que les pouvoirs adjudicateurs indiquent, dans l'avis de marché, s'ils autorisent ou non les variantes. À défaut d'indication, les variantes ne sont pas autorisées (voir article 50 alinéa 2). 
   Il convient d'autoriser les variantes sous deux conditions :
  • Il existe plusieurs solutions différentes pour assurer la même fonction, ou le pouvoir adjudicateur souhaite savoir si une telle alternative existe.
  • Les variantes sur le ou les lots considérés ne créent pas d'interaction avec les autres lots du marché formant une même opération.

L'autorisation des variantes n'est cependant pas à généraliser. Par exemple les marchés résultant de mise en oeuvre d'exigences normatives (études Loi sur l'eau etc...) ne présentent que peu d'intérêt en variantes.

Le principe de l'autorisation tacite des variantes pour les marchés passés selon une procédure adaptée (MAPA) et les marchés des entités adjudicatrices

   Du silence du code à la résurgence de l'ancienne réglementation. Le principe posé pour les marchés formalisés n'est pas repris pour les marchés passés sur procédure adaptée. Ainsi, pour ces marchés, le seul cas où les variantes ne sont pas possibles est celui où le pouvoir adjudicateur a expressément mentionné, dans la publicité ou le règlement de la consultation, qu'il les refusait (art. 50 CMP modifié par le Décret "effet utile").

"Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, [...]les candidats peuvent proposer des variantes sauf si le pouvoir adjudicateur a mentionné dans les documents de la consultation qu'il s'oppose à l'exercice de cette faculté".

   Entités adjudicatrices. A l’inverse de la règle en vigueur pour les marchés passés selon une procédure formalisée despouvoirs adjudicateurs, les variantes sont admises par principe, sauf indications contraires dans les documents de la consultation. Les entités n’ont donc pas besoin de les autoriser expressément (art. 157).

Le principe d'interdiction des variantes en cas de critère unique de jugement des offres.

   Multiplicité de critères d'analyse. L'article 50 du code des marchés publics conditionne l'autorisation des variantes à la présence de plusieurs critères d'analyse des offres. Il n'est donc pas possible de prévoir des variantes lorsque les offres sont analysées sur la seule base du critère prix

L'encadrement de la présentation d'offres en variantes

Exigences minimales

Circulaire du 14 février 2012 relative au guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics
On prendra garde que l'introduction de variantes rend toujours plus complexe l'examen des offres et leur comparaison. Pour cette raison, l'article 50 impose, en procédure formalisée, que les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes devront respecter, ainsi que les modalités de leur présentation. Il s'agit de définir les éléments sur lesquels elles peuvent porter ou bien de préciser les éléments du cahier des charges qu'elles doivent nécessairement respecter. En procédure adaptée, ces mentions ne sont pas obligatoires. Elles sont, cependant, recommandées, afin de faciliter la comparaison des offres et de garantir la transparence des procédures.
En procédure formalisée, le règlement de la consultation ou la publicité doit être rédigé avec précision sur la nature ou l'étendue des variantes admises par le pouvoir adjudicateur. Le non-respect de cette exigence, qui constitue un manquement aux obligations de transparence de la procédure et d'égalité de traitement des candidats (CAA Lyon, 11 octobre 2012, req. n° 11LY01982 ; CAA Bordeaux, 16 octobre 2012, req. n° 11BX03102).
Le défaut de mention, dans le règlement de la consultation des exigences minimales à respecter, entraîne l’irrégularité de la procédure (TA Fort de France, ord. 5 juillet 2007, req. n° 0700432). A noter que le rejet des variantes présentées constituerai une voie pour malgré tout sécuriser la procédure à bien lire l'arrêt rendu par la CAA de Lyon (CAA Lyon, 11 oct. 2012, n° 11LY01982).
En procédure adpatée, il est conseillé de restpecter, non pas à fin de légalité mais dans une finalité opérationnelle, le même process.

   Insuffisance du renvoi à une disposition législative ou réglementaire. Le renvoi opéré par le cahier des charges à une disposition de la législation nationale ne saurait satisfaire à l'obligation d'encadrement des variantes prévue à l'article 19, deuxième alinéa, de la directive (CJCE, 16 octobre 2003, affaire C-421/01, Traunfellner GmbH c/ Österreichische Asfinag, pts. 27 et 28 ; cf. également pour une simple référence aux "respect des dispositions d'urbanisme en vigueur" CAA Bordeaux, 18 déc. 2003, Cne d'Arcachon, n° 99BX02554)
Voir toutefois s'agissant de la suffisance du renvoi aux prescriptions techniques posées par arrêtés préfectoraux annexés au CCTP (TA Basse-Terre, 28 octobre 2010, société Sita France et autres, 1000588)
   Autres imprécisions. Les "variantes libres" rencontrées dans nombre d'appel d'offres ne sont pas possibles, faute de définition de leurs conditions minimales de présentation. La nature et l'étendue des variantes doit donc faire l'objet de précisions du règlement de la consultation (TA Bordeaux, 14 mai 2009, Sté Autocars Gérardin, n° 0901722, CP-ACCP n°91/2009).
Il en est de même pour la mention "les solutions variantes proposées devront indiquer clairement leur objet et leur intérêt technique et économique" (CAA Lyon, 11 oct. 2012, n° 11LY01982).
   Contrariété des documents de la consultation. La définition précise des exigences minimales dans le RC peut être contrebalancée par l'autorisation de variantes libres dans le CCTP et par suite rendre irrégulière la procédure de passation (TA Strasbourg, ord., 4 déc. 2009, n° 09-5309, Sté Sita Lorraine, Contrats marchés pub. n° 1, Janvier 2010, comm. 24)  

Préconisations de la CMPE, rapport d'activité 2009, p. 34 :

  • le règlement de la consultation doit préciser soit les exigences du cahier des charges que les candidats devront respecter, soit les seules clauses permettant aux candidats de proposer des dispositions différentes de la solution de base ;
  • les modalités de présentation des offres doivent être indiquées : la commission recommande de demander aux candidats un dossier complémentaire pour chaque variante comportant un acte d’engagement distinct de celui produit pour la solution de base ;
  • les critères utilisés, identiques pour la solution de base et les variantes, doivent permettre d’apprécier et de noter ces dernières et de rendre ainsi possible le choix d’une variante économiquement avantageuse.

   Exemple de modalités d'encadrement. Le règlement de la consultation peut par exemple spécifier celles des dispositions du cahier des charges qui sont intangibles et, pour les autres, les conditions minimales que les variantes doivent respecter.

   Exemple en matière sociale. Les variantes peuvent favoriser l’insertion des personnes éloignées de l’emploi en permettant aux opérateurs économiques, selon les modalités de l’autorisation figurant dans les documents de la consultation :

  • soit d’introduire, dans des marchés pour lesquelles l’article 14 n’a pas été utilisé par l’acheteur public, des conditions d’exécution favorables à l’insertion ;
  • soit de proposer une autre modalité de prise en compte de l’insertion des personnes éloignées de l’emploi que celle définie dans le cahier des charges (article 14). Sur ce point, les opérateurs économiques pourraient notamment proposer des solutions inspirées de dispositifs ayant fait leurs preuves dans d’autres Etats ;
  • soit de répondre aux exigences fixées par la clause d’exécution (article 14) en faveur de l’insertion en développant des modalités complémentaires à celles exigées dans le cahier des charges.

Une variante ne peut remettre en cause les clauses fondamentales du marché.

   Non modification de l'objet du marché. La variante est une façon différente de répondre à l'objet du marché sans pouvoir aboutir à la définition d'un objet différent. Une variante qui affecte l’objet même du marché ne peut dès lors être regardée comme satisfaisant aux exigences minimales du marché, y compris si celui-ci est un MAPA (TA Ord.5 octobre 2009, Sté J.B BENEDETTI, n° 0904246).
Par exemple : Annulation d’une décision d’attribuer un marché au motif que l’offre retenue de réaliser un navire multicoque ne pouvait être regardée comme une variante, au sens du règlement de l’appel d’offres prévoyant la réalisation d’un navire monocoque et n’était pas conforme à l’objet de l’appel d’offres (Conseil d’Etat 10 décembre 2003, n° 248950 – Institut de recherche pour le développement ; CE, 28 juillet 1999, Institut français de recherche scientifique pour le développement en coopération Rev.Dr.Im. 99, p.637).
De même s'agissant de la modification d'un dispositif existant dit de "cogénération" avec un surcoût de 10% (TA Marseille, ord., 30 juill. 1997 : Droit des marchés publics, III.323.5, janv. 1998, p. 88) ou d'une variante qui modifie l’implantation géographique d’une partie des ouvrages, et en  supprime une autre (TA Ord.5 octobre 2009, Sté J.B BENEDETTI, n° 0904246)
   Durée. Il en est de même pour la durée du marché, en l’absence de clause contraire du RC (CE, 4 avril 1997 , Cne de l'Ile d'Yeu, n° 147957).

L'examen des variantes

Circulaire du 14 février 2012 relative au guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics
Les offres de base et les variantes sont jugées sur la base des mêmes critères et selon les mêmes modalités, définis dans l'avis d'appel public à concurrence ou les documents de la consultation. L'acheteur public doit donc attacher la plus grande attention à la définition des critères de choix de l'offre. Il veillera ainsi à définir des critères et des modalités de jugement des offres qui lui permettent de tenir compte des avantages attendus de l'ouverture aux variantes. Afin de pouvoir apprécier les variantes par rapport à ces critères, le règlement de la consultation devra donc mentionner non seulement les documents à produire au titre de la solution de base, mais également les pièces nécessaires à l'appréciation de l'intérêt des variantes.
Lors de la signature du marché, l'acheteur public veillera à bien identifier l'offre choisie, en précisant notamment, s'il retient la variante ou l'offre de base.
Ainsi que le précise la fiche technique du MINEFI sur les variantes, en date du 9 mars 2007, modifié le 2 avril 2007, si l'opérateur économique dépose une offre de base et une variante, il doit clairement identifier chacune de ces offres dans les documents remis au pouvoir adjudicateur.
   Possibilité de remettre une offre uniquement en variante. La nouvelle rédaction de l’article 50 issue du décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 laisse désormais la possibilité aux candidats de présenter des variantes sans qu’ils soient obligés de répondre à l’offre de base ; cette mesure a pour but de faciliter l’accès des PME aux marchés publics.
Dès lors, si un pouvoir adjudicateur choisit d’imposer aux candidats de répondre à la solution de base, liberté leur étant laissée de proposer en outre une ou des variantes respectant les exigences minimales énoncées, la commission recommande de s’assurer qu’il ne restreint pas ainsi la concurrence de manière abusive, c’est-à-dire aux seuls opérateurs économiques capables d’exécuter la solution de base (CCMP, Rapport d'activité 2011).
   Les variantes sont proposées avec l'offre de base (ancienne position valable en cas de disposition expresse du RC en ce sens). Une variante ne peut donc pas être déposée seule, sans l'offre de base qu'elle doit accompagner. Si tel était néanmoins le cas, la variante ne pourrait qu'être rejetée. Si, lors de son examen, l'offre de base est rejetée au motif qu'elle est irrégulière, inacceptable ou inappropriée, il est néanmoins possible d'examiner une variante à la condition que celle-ci soit conforme au cahier des charges, qu'elle soit présentée selon les modalités prévues par le pouvoir adjudicateur et que, si elle n'est pas elle-même rédigée de manière complète mais renvoie, pour partie, à l'offre de base, elle n'inclue pas les éléments de l'offre de base qui ont conduit à ce que cette offre de base soit rejetée. À défaut de remplir ces conditions, la variante doit elle aussi être rejetée (Fiche Techniques MINEFI, Les variantes, 2007).

Afin de pouvoir juger successivement les offres pour la solution de base et celles pour les variantes, il convient de demander aux candidats, dans le règlement de la consultation, de fournir un acte d’engagement pour la solution de base et pour chacune des variantes (CMPE, rapport d'activité 2005, p. 20).

   Comparaison des variantes. L’acheteur ne doit pas sous-estimer la complexité du jugement des offres qui peut résulter de l’acceptation des variantes et il est conseillé d’en limiter le nombre (GEM, Produits de santé en établissement hospitalier, p. 29). 

Pour pouvoir comparer les variantes de façon transparente, l'article 50 exige que les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que doivent respecter les variantes, ainsi que les modalités de leur présentation. Les offres de base et les variantes doivent être classées en utilisant les mêmes critères, soit en classant séparément les offres de base et les variantes, et en comparant la meilleure de chacune de ces propositions, soit en classant ces propositions sans les distinguer au préalable. Dans le cas où les variantes ne sont pas autorisées, l'acheteur public doit rejeter comme irrecevables toutes les variantes déposées, isolément ou en complément d'une offre de base. En revanche, l'offre de base n'a pas à être rejetée au motif qu'elle serait accompagnée d'une ou de plusieurs variantes, sous réserve qu'elle soit présentée de manière telle qu'elle soit bien dissociée de la ou des variantes (Fiche Techniques MINEFI, Les variantes, 2007).


   Uniformité des critères d'attribution.  Si, par variante, les modalités techniques de satisfaction du besoin peuvent être différentes, le besoin, lui, ne change pas. Dans la mesure où les critères d’attribution permettent de choisir l’offre qui répond le mieux au besoin exprimé, ceux-ci n’ont pas vocation à être différents suivant la nature de l'offre présentée, qu'elle soit de base ou en variante.  

Les critères de choix des offres doiven donc être les mêmes pour l'appréciation des offres de base et des variantes (DAJ, MP n°1/2002, p. 10 ; 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics).

Le juge administratif a malgré tout pu admettre, que les sous-critères d’analyse puissent être différents entre la solution de base et la variante (CAA Nantes, 1er juillet 2011, n° 10NT00987 ; Conseil d’État, 4 juillet 12,  n° 352714 à contrario).

Pratique achats

   Prolongation des délais de réception des offres. La constitution d'une réponse en variante exige le double de travail de la part des entreprises. Afin d'en maximiser les potentialités, pensez à prolonger les délais de réception réglementaires des offres afin de permettre aux entreprises de mieux pouvoir étudier les solutions les plus appropriées, mais surtout de pouvoir les formaliser dans leur seconde offre.
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