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Test - Variantes marches

Commentaires liés au Code de la commande publique

Principes d’autorisation de la présentation de variantes

Article R2151-8

Les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes dans les conditions suivantes :

 Pour les marchés passés selon une procédure formalisée :

a) Lorsque le marché est passé par un pouvoir adjudicateur, les variantes sont interdites sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ;
b) Lorsque le marché est passé par une entité adjudicatrice, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ;

DAJ 2019 – L’examen des offres

Le régime des variantes est différent selon qu’il s’agit d’un marché ou d’un marché de défense ou de sécurité :

– dans les marchés publics autres que de défense ou de sécurité passés par un pouvoir adjudicateur, pour les marchés publics passés selon une procédure formalisées, les variantes sont interdites, sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt. Pour les marchés publics passés en procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ;

– dans les marchés publics autres que de défense ou de sécurité passés par une entité adjudicatrice, que le marché public soit passé selon une procédure formalisée ou une procédure adaptée, les variantes sont autorisées par principe, sauf mention contraire dans les documents de la consultation ;

– dans les marchés publics de défense ou de sécurité, s’il s’agit d’une procédure formalisée, les variantes sont interdites, sauf mention contraire dans l’avis d’appel à la concurrence. S’il s’agit d’un marché public passé selon une procédure adaptée, les variantes sont, par principe, autorisées, sauf mention contraire dans les documents de la consultation (article R. 2351-8 du code de la commande publique).

Définition et distinctions

DAJ 2019 – L’examen des offres

Classiquement, les variantes constituent « des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation » (CE, 5 janvier 2011, n° 343206 et 343214).

Les variantes permettent aux soumissionnaires de proposer à l’acheteur une solution ou des moyens, autres que ceux fixés dans le cahier des charges ou, plus généralement dans les documents de la consultation, pour effectuer les prestations du marché public. Il peut, par exemple, s’agir d’une solution différente de cette prévue par l’acheteur, innovante le cas échéant, ou de moyens inconnus de l’acheteur, qui permettent au candidat de remettre une offre moins chère ou techniquement supérieure. Elles permettent ainsi de ne pas figer les modalités de réalisation des projets complexes, dès le stade de la consultation. Elles peuvent aussi consister en un aménagement des conditions financières du marché publics (CE, 8 mars 1996, n° 133198).

L’acheteur aura donc tout intérêt, notamment dans les domaines techniques ou à évolution rapide, à autoriser les variantes. Cela évite d’imposer des solutions routinières, favorisant ainsi l’accès des entreprises innovantes ou de nouvelles entreprises aux marchés publics. Ce dispositif est particulièrement favorable aux petites et moyennes entreprises. (…)

La notion de variante au sens du droit de l’Union européenne ne distingue pas selon que l’initiative de la variante provient du soumissionnaire de l’offre ou de l’acheteur. Les articles R. 2151-8 à R. 2151-11 du code de la commande publique, qui transpose en droit interne l’article 45 de la directive 2014/24/UE, utilise ainsi le terme de variante pour désigner aussi bien les variantes qui sont à l’initiative des soumissionnaires et celles qui sont imposées par les acheteurs. L’article R. 2351-8 du code de la commande publique, pour les marchés de défense ou de sécurité, ne prévoit pas de variantes imposées parce qu’elles ne sont pas prévues expressément par la directive 2009/81/CE. Toutefois, les variantes imposées sont juridiquement envisageables dans les marchés publics de défense ou de sécurité. Aucune disposition du code de la commande publique ne s’y oppose. Bien que le code de la commande publique n’évoque pas le cas des prestations supplémentaires éventuelles (PSE), l’acheteur conserve la possibilité d’en prévoir. Afin de distinguer les variantes des PSE, il convient également de revenir sur la notion d’options. En tout état de cause, lorsque l’acheteur autorise ou exige la présentation de variantes, celui-ci doit s’assurer que les critères d’attribution retenus puissent être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base ( Article R. 2152-7 du code de la commande publique). Toute proposition de variante qui ne respecte pas les exigences minimales et les limites imposées dans les documents de la consultation, ou qui n’est tout simplement pas autorisée, doit être rejetée. De la même manière, l’absence de variante pourtant exigée par les documents de la consultation rend l’offre irrégulière (CE, 23 juin 2010, Commune de Chatel, n° 336910).

■ ■ ■ Variante et modification technique. De simples précisions apportées, en application du règlement de la consultation, par les candidats au CCTP sur les moyens techniques mis en oeuvre pour exécuter le marché ne constituent pas des variantes dès lors que les candidats étaient tenus de respecter, sans pouvoir les modifier, les spécifications techniques prévues dans la solution de base (CE, 5 janvier 2011, Commune de Bonneval-sur-Arc, n° 343206)

■ ■ ■ Distinction variante / optimisations techniques. Il est possible de demander aux soumissionnaires de proposer une méthodologie différente de celle posée dans le cahier des charges dès lors que le règlement de consultation est clair sur les modalités d’évaluation au titre des critères.

En l’espèce, il incombait au candidat de produire, à l’appui de son offre, une note expliquant sa méthodologie et l’organisation de l’étude qu’il entendait mettre en oeuvre, permettant à tout candidat de proposer une approche différente de celle retenue par le règlement de consultation, à condition d’en justifier et de prendre en compte « les éléments demandés » dans la partie « phasage » (CAA Douai, 7 avril 2016, Commune de Calais, req. n° 13DA02195)

Bien que le règlement de la consultation a interdit respectivement aux candidats de modifier le cahier des clauses techniques particulières et de présenter des variantes, l’article 2-6 du cahier des clauses techniques particulières rappelle que le marché étant passé à prix ferme, global et forfaitaire, il appartient à chaque entrepreneur soumissionnaire de faire part de ses observations éventuelles au maître d’oeuvre. En préconisant le remplacement des équerres en inox par des équerres en acier galvanisé, la société de construction André Jugan s’est seulement conformée à cette obligation sans présenter une variante au sens du II de l’article 50 du code des marchés publics. Ni ces dispositions, ni celles des articles 2-4 et 2-5 du règlement de la consultation ne font obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur, après réception des offres, demande aux entreprises de modifier leurs offres sur un point technique alors même que cette alternative lui a été suggérée par l’une des entreprises soumissionnaires (CAA Bordeaux, 12 juillet 2016, n° 14BX03488).

■ ■ ■ Définition des variantes. Les variantes définies à l’article 58 du décret de 2016 recouvrent à la fois les variantes à l’initiative du candidat, celles imposées par l’acheteur et les anciennes « Prestations supplémentaires éventuelles ».

Les variantes « constituent des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation » (CE, 5 janvier 2011, Commune de Bonneval-sur-Arc, n° 343206) « en vue de présenter  des propositions financières plus intéressantes ou des propositions techniques plus performantes que celles qui pourraient résulter des seules offres de base » (TA Bordeaux, 14 mai 2009, Sté Autocars Gérardin, n° 0901722, CP-ACCP n°91/2009).

Il existe deux types de variantes :

– les variantes portant sur les obligations de moyen du cahier des charges, ne cherchant pas à améliorer les performances ou caractéristiques fonctionnelles prévues
– les variantes portant sur les obligations de résultat du cahier des charges, c’est à dire tendant à satisfaire les besoins au delà de leur niveau d’expression

La possibilité de présenter des variantes peut être un moyen efficace d’intégrer la protection de l’environnement au stade des spécifications techniques, sans que le pouvoir adjudicateur ait nécessairement à spécifier de manière précise ses exigences en la matière. Ainsi, le pouvoir adjudicateur peut préciser qu’il est disposé à accueillir des offres répondant à certaines variantes plus écologiques, par exemple sur la teneur en substances dangereuses (Circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics). Il ne s’agit malgré tout que d’une simple possibilité laissée à l’appréciation du pouvoir adjudicateur (CE, 31 mars 2010, Synd. Mixte de la Région d’Auray Belz Quiberon, n° 333970).

■ ■ ■ Distinction variantes / options ou PSE. La notion de variante au sens du droit de l’Union européenne ne distingue pas selon que l’initiative de la variante provient du soumissionnaire de l’offre ou de l’acheteur. L’article 58 du décret n° 2016-360, qui transpose en droit interne l’article 45 de la directive 2014/24/UE, utilise ainsi le terme de variante pour désigner aussi bien les variantes qui sont à l’initiative des soumissionnaires et celles qui sont imposées par les acheteurs, y compris ce que les anciens termes de « solutions alternatives » recouvraient.

Désormais, depuis le Décret 2016-360 les PSE sont intégrées dans la définition des variantes

■ ■ ■ Distinction variantes / réserves. Les variantes se distinguent encore des réserves : les soumissionnaires peuvent intégrer des réserves dans leurs offres mais dans les limites des prescriptions fondamentales des cahiers des charges qui doivent être les mêmes pour tous ; si la prescription en cause ne prévoit aucune faculté pour les soumissionnaires d’intégrer des réserves dans leurs offres, il ne peuvent le faire (CJCE, 22 juin 1993, Commission c/ Danemark, aff. C-243/89 : Rec. I, p. 3385, pt 43).

Exemple de réserves portant atteinte à l’économie du contrat : ces  » réserves  » ont également pour objet de ramener le plafond d’indemnisation due en cas d’effondrement d’immeubles, de 20 millions d’euros à 1 million d’euros et excluent certaines causes d’effondrement du champ d’application de cette garantie ; que le plafond d’indemnisation relatif aux frais de déplacement-replacement et entrepôt des biens mobiliers nécessaires à la remise en état des bâtiments est limité à 20 % des dommages directs indemnisés sur une période maximale de douze mois au lieu des frais réels prévus par le CCTP ; que le plafond d’indemnisation des frais de démolition, déblaiement, clôture provisoire (…) est ramené des frais réels à 20 % de l’indemnité ; que les frais d’architectes et de maîtres d’oeuvre sont limités à 15 % de l’indemnité ; que le plafond d’indemnisation des dégâts des eaux de 500 000 euros est ramené à 100 000 euros pour les eaux de ruissellement et à 7 600 euros pour les pertes d’eau après compteur ; que de telles modifications portent sur les garanties financières et matérielles du contrat d’assurances ; qu’elles constituent en réalité, non de simples réserves ou précisions mais des propositions différentes de la solution de base figurant au dossier de consultation (CAA Bordeaux, 5 juill. 2012, n° 11BX00962)

Comp. CAA Paris, 19 févr. 2004, n° 99PA03224, Sté Hervé c/ Cne Boulogne-Billancourt, distinguant entre le candidat qui « se borne (…) à expliciter et à préciser certains points de son offre » et celui qui « ajoute aux stipulations expresses du cahier des clauses administratives particulières » des points qui le « contredisent ou [le] modifient dans un sens très restrictif ».

■ ■ ■ Variantes ou réserve dans les marchés d’assurance ? Une des pratiques de la profession est d’émettre des réserves ou amendements sur les montants des franchises ou des garanties par exemple.

Pour éviter d’avoir à juger de leur portée sur le cahier des charges, il peut être prévu la possibilité pour les candidats de proposer des variantes.

Toutefois, y compris lorsque des variantes sont proposées, l’offre de base doit être conforme lorsqu’elle est exigée. Lorsque le cahier des clauses techniques générales a spécifié les garanties attendues d’un marché d’assurances et demandé aux candidats de chiffrer d’éventuelles variantes, la pratique des réserves ne saurait modifier substantiellement la solution de base sans entacher l’offre d’irrégularité, en l’absence de chiffrage séparé d’une variante (CAA Bordeaux 11BX00828 – 11BX00962 – 5 juillet 2012 – Cabinet d’assurances AXA).

Une offre présentée avec réserve est assimilable à une variante sans offre de base : « Considérant, d’autre part, qu’il résulte de l’instruction et, notamment, de l’acte d’engagement de la société Paris Nord Assurances Services daté du 13 novembre 2009, que son offre comportait, outre des réserves ou observations, une limitation de garantie en cas de faute inexcusable à 1,5 million d’euros par an, alors que l’article 4 des conditions particulières du contrat prévoyait un tel plafond par sinistre, une exclusion de garantie non prévue par les conditions générales portant sur les activités de maîtrise d’oeuvre, déléguée ou non, susceptibles d’être menées par la ville, ainsi que des suppléments de 75 000 euros pour la garantie  » défense recours  » et de 30 000 euros pour la garantie  » recours et défense pénale « , pourtant prévues à l’article 4 des conditions générales ; que, dans ces conditions, c’est à juste titre que l’offre de la société Paris NordAssurances Services a été regardée par la commune intimée comme une offre variante qui, n’étant pas accompagnée d’une offre de base, a, par suite, été présentée en méconnaissance du III de l’article 50 du code des marchés publics et de l’article 4 du règlement de consultation » (CAA Paris, 14 avril 2014, n° 12PA03797).

Sur l’ampleur des réserves amenant à considérer l’offre présentée comme une variante : Considérant qu’eu égard à l’ampleur des réserves et limitations que contient l’offre du cabinet Nisse [Plafonnement de garantie, limitation de garantie, contractualisation séparée…], et alors même qu’il résulte de l’article 5 de l’acte d’engagement de ce cabinet que la garantie  » tous risques expositions  » est assurée moyennant une prime spécifique annuelle de 1 514,42 euros, ce cabinet doit être regardé comme ayant proposé une offre variante (CAA Paris, 14 avr. 2014, n° 12PA03798)

■ ■ ■ Que faire lorsque l’assureur candidat exprime des réserves ? Dans quelle mesure peuvent-elles être prises en compte à l’occasion de la « mise au point » du marché ?

La notion de réserves n’a pas de fondement légal. Les écarts entre la demande de la collectivité et l’offre de l’assureur, s’ils sont significatifs, doivent conduire à rejeter l’offre. Si ces divergences sont très mineures, elles peuvent être contractualisées, dans le cadre de la mise au point du marché (Guide des bonnes pratiques en matière d’assurance – DAJ 2011).

Dans le cadre des marchés négociés, il n’est pas possible de modifier les caractéristiques principales du marché ou les critères de sélection des candidatures et d’adaptation du prix (égalité et transparence). Par contre, cette procédure laisse la possibilité à l’acheteur de déterminer librement le contenu de la prestation.

En cas de litige, ce sont les pièces contractuelles qui s’appliquent (Guide pratique pour la passation des marchés publics d’assurances des collectivités locales, GPEM, Juin 2008). Dans la mesure où des réserves ou des amendements seraient portés par les candidats aux clauses du cahier des charges, il importe d’apprécier leur incidence ― notamment économique ― par rapport à l’ensemble de l’offre, afin de déterminer s’ils sont susceptibles de rendre cette dernière irrégulière (Circulaire du 24 décembre 2007 relative à la passation des marchés publics d’assurances).

■ ■ ■ Opposabilité contractuelle des variantes. Sur l’opposabilité au titulaire des engagements contenus dans une variante retenue, cf. CE, 10 février 2017, n° 391722

Présentation de variantes dans les marchés formalisés

■ ■ ■ Refus des variantes dans le règlement de consultation. En cas de refus des variantes dans les documents de le consultation, la proposition d’une variante entraine l’irrégularité de l’ensemble de l’offre du candidat. En tout état de cause, s’il a refusé la présentation d’une variante, le pouvoir adjudicateur ne peut retenir une variante, identifiée comme comportant « une modification, à l’initiative de l’attributaire, des spécifications prévues dans la solution de base décrite précisément dans le CCTP, eu égard au caractère essentiel de la prestation en cause et à l’incidence de cette solution sur son montant total » (CAA de Versailles, 22 octobre 2015, n° 14VE00258).

■ ■ ■ Présentation d’une variante en cours de négociation. Une entreprise n’ayant pas proposé de variante au stade de son offre initiale, mais uniquement une offre de base, ne peut valablement proposer une variante lors de son offre finale suite aux négociations. En l’espèce, en attribuant le marché sur la base de cette variante, l’acheteur a remis en cause les conditions de l’AAPC et méconnus les principes fondamentaux de la commande publique, notamment le principe d’égalité de traitement entre les candidats (CAA de Bordeaux, 19 juin 2017, n° 15BX02593).


 Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation.

Présentation de variantes dans les marchés à procédure adaptée

DAJ 2019, Les marchés à procédure adaptée et autres marchés publics de faible montant

Les variantes sont autorisées par principe

Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée, les candidats peuvent proposer des variantes. L’acheteur peut cependant mentionner dans les documents de la consultation qu’il les interdit. Dans le silence de l’acheteur, les variantes sont autorisées, ce qui n’est pas le cas en procédure formalisée (Art. R. 2151-8 du code de la commande publique) .

L’acheteur pourra mentionner dans les documents de la consultation, de manière succincte, les exigences minimales, ainsi que les modalités de leur présentation. Dans ce cas, seules les variantes répondant à ces exigences seront prises en considération.

Ne pas interdire les variantes constitue un moyen privilégié d’assurer une véritable adéquation entre les besoins de l’acheteur et les offres des soumissionnaires. Les variantes permettent, en particulier pour les marchés passés en procédure adaptée, d’éviter que les acheteurs soient contraints de proposer un cahier des charges intangible et ouvrent la possibilité pour l’acheteur de bénéficier d’une prestation innovante, éventuellement à un meilleur prix. Elles sont également un moyen de favoriser les solutions innovantes, auxquelles l’acheteur n’avait pas pensé.

■ ■ ■ Principe d’autorisation – silence. Il résulte des dispositions du III de l’article 50 du Code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret du 25 août 2011 susvisé, applicable au marché en cause, qu’un candidat à l’attribution d’un marché pour lequel le pouvoir adjudicateur ne s’est pas opposé à la présentation de variante, peut proposer une variante alors même qu’il n’aurait pas présenté d’offre de base (CAA Bordeaux, 1er mars 2016, n° 14BX03211).

 

Variantes imposées

Article R2151-9

L’acheteur peut exiger la présentation de variantes. Dans ce cas, il l’indique dans l’avis d’appel à la concurrence, dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, dans les documents de la consultation.

Guide pratique achat public innovant, OECP 2019

DAJ 2019 – L’examen des offres

► Les prestations supplémentaires éventuelles (PSE) 

L’acheteur peut demander aux soumissionnaires de proposer, dans leur offre, des prestations supplémentaires, qu’il se réserve le droit de commander ou non lors de la signature du contrat. Ces prestations doivent être en rapport direct avec l’objet du marché et le cahier des charges doit définir leurs spécifications techniques avec précision.

Dans tous les cas, l’acheteur veillera à limiter les prestations supplémentaires qu’il définit. En effet, une multiplication des PSE pourrait être assimilée à une mauvaise définition des besoins de l’acheteur.

Au choix de l’acheteur, indiqué dans les documents de la consultation, les soumissionnaires auront soit l’obligation de répondre aux PSE dans leur offre, soit une simple faculté d’y répondre.

Les PSE se distinguent des variantes décrites ci-dessus dans la mesure où :

– dans toutes les hypothèses, leur définition appartient au seul acheteur qui doit faire figurer dans les documents de la consultation les spécifications techniques précises qui les régissent ;

– si elle est retenue, la PSE ne se substitue pas à la solution de base décrite dans les documents de la consultation mais vient s’ajouter à ce qu’il sera possible d’exécuter dans le cadre du marché public (Ce qui explique que les PSE doivent être limitées pour ne pas dénaturer la définition du besoin) ;

– le choix de retenir une PSE ne découle pas de l’application des critères d’attribution.

► Les « options » 

Attention, les options n’entrent pas dans le régime des articles R. 2151-8 à R. 2151-11 du code de la commande publique ou des articles R. 2351- 8 à R. 2351-10 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique. Les développements qui suivent ne sont donnés qu’afin de souligner la distinction entre les variantes et les PSE, d’un côté, et les options de l’autre

Les options correspondent à une notion du droit de l’Union européenne qui figure dans les modèles d’avis d’appel à la concurrence. Elles constituent des prestations susceptibles de s’ajouter, sans remise en concurrence, aux prestations commandées de manière ferme dans le cadre du marché public et qui doivent être prévues dans le contrat initial. Il peut s’agir :

– de marchés publics de travaux ou de services similaires [articles R. 2122-7 et R. 2322-12 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique] ; – de tranches optionnelles (anciennes « tranches conditionnelles ») [articles R. 2113-4 à R. 2113-6 et R. 2313-2 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique] ; – de la reconduction du marché public [articles R. 2112-4 et R. 2312-5 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique] ; – de certaines formes de clauses de réexamen (Voir la fiche technique « Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution »).

Ces options, que l’acheteur se réserve le droit de ne pas lever, doivent être prises en compte dans le calcul des seuils.

Ne sont pas des options, les prestations dont le besoin apparaît en cours d’exécution du marché public et sont rendues nécessaires à son exécution. Les modifications du marché public en cours d’exécution (Parmi lesquels figurent les marchés publics supplémentaires de travaux, de fournitures ou de services [articles R. 2194-2 et R. 2314-1 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique]), les marchés publics de fournitures complémentaires (a) des articles R. 2122-4 et R. 2322- 8 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique et les marchés publics complémentaires de services ou de travaux de l’article R. 2322-11 du code de la commande publique ne sont donc pas des options (CE, 15 juin 2007, Ministre de la défense, n° 299391.).

Les options se distinguent des variantes dans la mesure où :

– elles ne sont jamais à l’initiative de l’opérateur économique ;

– elles ne se substituent pas à l’offre de base lorsqu’elles sont levées.

Elles se distinguent des PSE dans la mesure où la possibilité de les lever ou non ne dépend pas d’une décision de l’acheteur au moment de la signature du marché public.

■ ■ ■ Définition des options techniques ou prestations supplémentaires éventuelles (ancienne réglementation) : l’option est une prestation que le candidat est tenu de proposer dans son offre et que l’administration se réserve la possibilité de demander, en complément de l’offre de base, lors de l’exécution du marché (CE, 15 juin 2007, n° 299391, Ministre de la défense – Société Electronic Data Systems, Mentionné aux Tables du Recueil Lebon). L’option est donc une prestation complémentaire demandée par l’acheteur, faisant intégralement partie de l’offre de base du soumissionnaire (TA Rennes, 24 nov. 2004, ETPA, n° 0403948 ; CE, 23 juin 2010, Commune de Chatel, n° 336910) et figurant au cahier des charges,  susceptible d’être éventuellement réalisée selon les résultats financiers de la consultation.

N’étant formellement prévues ni par le Code des marchés publics ni par la Directive européenne, elles sont acceptables si leur mise en oeuvre ne fausse pas le jeu de la concurrence (CMPE, rapport d’activité 2005, p. 20).

■ ■ ■ Solution alternative. Outre les variantes et les options, la jurisprudence consacre la notion de solution alternative. Par exemple, validité de l’exigence posée par les documents de la consultation, tendant à ce que les candidats présentent une proposition de saisie des données sur support numérique et s’engagent sur le montant des deux solutions – ces solutions faisant l’objet d’une appréciation séparée, selon les mêmes critères,  le pouvoir adjudicateur se réservant la possibilité de sélectionner uniquement l’une de ces deux solutions –  devait être regardée comme une solution alternative à la saisie sur support papier et ne pouvait être assimilée ni à une option, ni à une variante telles qu’interdites par le règlement de la consultation (CE, 21 octobre 2015, n° 391311)

■ ■ ■ Portée contractuelle de le variante obligatoire. L’option proposée dans l’offre du soumissionnaire, si elle est levée par l’administration, s’impose à celui-ci (CAA Bordeaux, 14 oct. 2013, n° 12BX02091). A l’inverse, faute d’être expressément levée à l’appui de la notification, le titulaire ne peut s’en prévaloir (CAA Lyon, 17 janv. 2013, n° 11LY03021)

■ ■ ■ Lorsque les prestations supplémentaires sont imposées par le pouvoir adjudicateur, ce dernier va évaluer et classer les offres en tenant compte de l’offre de base et des PSE réunies. Dans cette hypothèse, l’absence de ces prestations dans l’offre d’un candidat rend cette dernière irrégulière et, en conséquence, impose son rejet.
Le pouvoir adjudicateur réalise deux classements distincts :
– un classement tenant compte de l’offre globale : offre de base +PSE,
– un classement tenant compte uniquement de l’offre de base.
Le pouvoir adjudicateur choisit de retenir ou non ces PSE. S’il décide de retenir les PSE, il attribue le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse au vu du classement tenant compte à la fois de l’offre de base et des PSE. S’il décide de ne pas les retenir, il attribue le marché au candidat qui a présenté l’offre de base économiquement la plus avantageuse (DAJ, réponse aux acheteurs, juin 2011).Ces options, que la maîtrise d’ouvrage se réserve le droit de ne pas lever, doivent être prises en compte dans le calcul des seuils et figurer à la rubrique « autres informations » du Journal Officiel de l’Union Européenne (JOUE).

■ ■ ■ L’obligation de chiffrage doit être clairement exprimée – exemple des options multiples. Lorsque les documents de la consultation permettent aux candidats de choisir, pour élaborer leurs offres, entre plusieurs options techniques en matière de matériel, les candidats ne sont pas tenus, en l’absence de stipulation contraire du règlement de la consultation, de chiffrer les prix des options techniques qu’ils ne proposent pas (CE, 29 mai 2013, n° 366456)

■ ■ ■ Examen des offres. Les critères de jugement des offres doivent être identiques pour la solution de base et pour les offres complétées par ces prestations (CCMP – Rapport annuel 2010, p.13).

En l’absence d’option chiffrée concernant les éléments imposés dans le réglement de la consultation, l’offre des candidats est incomplète et irrégulière ; elle ne peut dès lors qu’être rejetée par la commission d’appel d’offres (CE, 23 juin 2010, Commune de Chatel, n° 336910).

Le manuel d’application du code des marchés publics» du 3 août 2006 précisait que « le choix des options qui seront finalement retenues par le pouvoir adjudicateur doit être effectué au stade du jugement des offres et les modalités de leur prise en compte dans ce jugement doivent être énoncées dans les documents de la consultation ».

En pratique, lorsque la levée de l’option est encore incertaine avant l’analyse des offres, le pouvoir adjudicateur réalise deux classements distincts :

  • un classement tenant compte de l’offre globale : offre de base + options obligatoires,
  • un classement tenant compte uniquement de l’offre de base.

La maîtrise d’ouvrage choisit ensuite de retenir ou non ces options obligatoires.

 

Exigences minimales et conditions de présentation

Article R2151-10

Lorsque l’acheteur autorise ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation.

DAJ 2019 – L’examen des offres

Toutefois, l’acheteur doit veiller à ce que les variantes proposées ne portent pas sur des éléments du cahier des charges identifiés par lui comme ne pouvant pas faire l’objet d’une variante et ne remettent pas en cause le projet de base (Par exemple, proposer la construction d’un catamaran alors que la mise en concurrence portait sur celle d’un monocoque : CE, 28 juillet 1999, Institut français de recherche scientifique pour le développement en coopération et Société Océa, n° 186051 et 186219). Il convient de noter, à ce propos, que lorsque l’acheteur autorise expressément la présentation de variante mais également, pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité, lorsqu’il exige la présentation de variantes, il a l’obligation de déterminer les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toutes les conditions particulières de leur présentation ( articles R. 2151-10 et R. 2351-9 du code de la commande publique). L’absence de précision permettant de déterminer les caractéristiques minimales que les variantes doivent respecter est susceptible d’entacher la validité du marché (CAA Nancy, 15 novembre 2016, n° 15NC02087). Cette obligation ne s’impose pas lorsque le dépôt de variante est implicitement autorisé. Toutefois, il est conseillé aux acheteurs de prendre cette précaution y compris lorsque cela n’est pas imposé par la réglementation, dès lors qu’existent des éléments sur lesquels l’acheteur tient à ce qu’il n’y ait pas de variante proposée.

Toute proposition de variante qui ne respecte pas les exigences minimales et les exigences de leur présentation constitue une offre irrégulière (elle est irrégulière parce qu’elle ne respecte pas les exigences minimales formulées dans les documents de la consultation) qui, sauf à ce qu’il soit possible de la régulariser (ce qui dépend de l’ampleur des modifications à apporter à l’offre. Ainsi, le défaut de mémoire technique présentant l’intérêt de la variante par rapport à l’offre de base, alors qu’il était exigé par l’acheteur, ne peut être régularisé car il s’agirait d’une modification substantielle de l’offre), doit être rejetée. Quant aux propositions de variantes qui remettraient en cause le projet de base, elles constituent des offres inappropriées qui ne peuvent qu’être rejetées (en effet, il s’agit d’une offre qui n’est manifestement par en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur formulés dans les documents de consultation).

Attention, le fait d’autoriser la présentation de variante, expressément ou implicitement, n’exige plus, dans les marchés publics soumis au code de la commande publique, pour les marchés autres que de défense ou de sécurité, de prévoir une pluralité de critères (articles R. 2151-8 à R. 2151-11 du code de la commande publique). À l’inverse, dans les marchés publics de défense ou de sécurité, il est impossible d’autoriser les variantes, expressément ou implicitement, lorsque le critère unique du prix est utilisé (article R. 2351-8 du code de la commande publique).

Exigences minimales

Le règlement de la consultation ou la publicité doit être rédigé avec précision sur la nature ou l’étendue des variantes admises par le pouvoir adjudicateur. Le non-respect de cette exigence, qui constitue un manquement aux obligations de transparence de la procédure et d’égalité de traitement des candidats (CAA Lyon, 11 octobre 2012, req. n° 11LY01982 ; CAA Bordeaux, 16 octobre 2012, req. n° 11BX03102).

Le défaut de mention, dans le règlement de la consultation des exigences minimales à respecter, entraîne l’irrégularité de la procédure (TA Fort de France, ord. 5 juillet 2007, req. n° 0700432). A noter que le rejet des variantes présentées constituerai une voie pour malgré tout sécuriser la procédure à bien lire l’arrêt rendu par la CAA de Lyon (CAA Lyon, 11 oct. 2012, n° 11LY01982).

En procédure adaptée, il est conseillé de respecter, non pas à fin de légalité mais dans une finalité opérationnelle, le même process.

■ ■ ■ Insuffisance du renvoi à une disposition législative ou réglementaire. Le renvoi opéré par le cahier des charges à une disposition de la législation nationale ne saurait satisfaire à l’obligation d’encadrement des variantes prévue à l’article 19, deuxième alinéa, de la directive (CJCE, 16 octobre 2003, affaire C-421/01, Traunfellner GmbH c/ Österreichische Asfinag, pts. 27 et 28 ; cf. également pour une simple référence aux « respect des dispositions d’urbanisme en vigueur » CAA Bordeaux, 18 déc. 2003, Cne d’Arcachon, n° 99BX02554)

Voir toutefois s’agissant de la suffisance du renvoi aux prescriptions techniques posées par arrêtés préfectoraux annexés au CCTP (TA Basse-Terre, 28 octobre 2010, société Sita France et autres, 1000588)

■ ■ ■ Autres imprécisions. Les « variantes libres » rencontrées dans nombre d’appel d’offres ne sont pas possibles, faute de définition de leurs conditions minimales de présentation. La nature et l’étendue des variantes doit donc faire l’objet de précisions du règlement de la consultation (TA Bordeaux, 14 mai 2009, Sté Autocars Gérardin, n° 0901722, CP-ACCP n°91/2009).

Il en est de même pour la mention « les solutions variantes proposées devront indiquer clairement leur objet et leur intérêt technique et économique » (CAA Lyon, 11 oct. 2012, n° 11LY01982).

■ ■ ■ Contrariété des documents de la consultation. La définition précise des exigences minimales dans le RC peut être contrebalancée par l’autorisation de variantes libres dans le CCTP et par suite rendre irrégulière la procédure de passation (TA Strasbourg, ord., 4 déc. 2009, n° 09-5309, Sté Sita Lorraine, Contrats marchés pub. n° 1, Janvier 2010, comm. 24)

Préconisations de la CMPE, rapport d’activité 2009, p. 34 :

  • le règlement de la consultation doit préciser soit les exigences du cahier des charges que les candidats devront respecter, soit les seules clauses permettant aux candidats de proposer des dispositions différentes de la solution de base ;
  • les modalités de présentation des offres doivent être indiquées : la commission recommande de demander aux candidats un dossier complémentaire pour chaque variante comportant un acte d’engagement distinct de celui produit pour la solution de base ;
  • les critères utilisés, identiques pour la solution de base et les variantes, doivent permettre d’apprécier et de noter ces dernières et de rendre ainsi possible le choix d’une variante économiquement avantageuse.

■ ■ ■ Exemple de modalités d’encadrement. Le règlement de la consultation peut par exemple spécifier celles des dispositions du cahier des charges qui sont intangibles et, pour les autres, les conditions minimales que les variantes doivent respecter.

■ ■ ■ Impact contentieux. Considérant que si l’avis de marché et le règlement de consultation ont autorisé les variantes, aucun de ces documents n’a précisé les exigences minimales devant être respectées, ni leurs modalités de présentation ; que si la société Bancel soutient que ces imprécisions l’ont empêchée de concentrer ses efforts sur certains éléments du marché et d’améliorer son offre en présentant des variantes, il résulte cependant de l’instruction qu’aucune des entreprises concurrentes n’a présenté de variante ; qu’ainsi, si la société Bancel, classée en deuxième position, n’était pas dépourvue de toute chance de remporter le marché, la méconnaissance des dispositions de l’article 50 du code des marchés publics n’a cependant affecté ni la sélection des candidatures, ni le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ; que, dans ces conditions, le lien de causalité entre la méconnaissance des dispositions précitées de l’article 50 du code des marchés publics et la perte de chance sérieuse d’emporter le marché qu’aurait subie la société Bancel n’est pas établi (CAA Nancy, 23 Juillet 2015, n° 14NC02239).

Modalités de présentation

■ ■ ■ Précision des modalités de présentation des variantes. L’absence d’encadrement des modalités de présentation des variantes dans les documents de la consultation constitue une méconnaissance des dispositions de l’article 50 du code des marchés publics ; cette irrégularité n’affecte cependant ni la sélection des candidatures, ni le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse, dès lors que les entreprises candidates n’ont pas présenté de variante (CE, 10 févr. 2017, n° 393720).

Le Décret 2016-360 impose implicitement la présentation d’une offre de base distincte de l’offre en variante : en effet, les variantes « constituent des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation »

Ainsi que le précise la fiche technique du MINEFI sur les variantes, en date du 9 mars 2007, modifié le 2 avril 2007, si l’opérateur économique dépose une offre de base et une variante, il doit clairement identifier chacune de ces offres dans les documents remis au pouvoir adjudicateur.

■ ■ ■ Variante autorisées. Si les variantes sont autorisées au titre du règlement de consultation, et non imposées, une entreprise qui ne remet pas de variante à l’appui de son offre de base ne peut pas voir son offre écartée pour ce motif et ceci est sans incidence sur la régularité de la procédure (CAA de Bordeaux, 6 novembre 2018, n° 16BX00160).

■ ■ ■ Variante facultative. Si les variantes sont autorisées au titre du règlement de consultation, et non imposées, une entreprise qui ne remet pas de variante à l’appui de son offre de base ne peut pas voir son offre écartée pour ce motif et ceci est sans incidence sur la régularité de la procédure (CAA de Bordeaux, 6 novembre 2018, n° 16BX00160).

■ ■ ■ Possibilité de remettre une offre uniquement en variante (possibilité désormais abrogée). La nouvelle rédaction de l’article 50 issue du décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 laisse désormais la possibilité aux candidats de présenter des variantes sans qu’ils soient obligés de répondre à l’offre de base ; cette mesure a pour but de faciliter l’accès des PME aux marchés publics.

Dès lors, si un pouvoir adjudicateur choisit d’imposer aux candidats de répondre à la solution de base, liberté leur étant laissée de proposer en outre une ou des variantes respectant les exigences minimales énoncées, la commission recommande de s’assurer qu’il ne restreint pas ainsi la concurrence de manière abusive, c’est-à-dire aux seuls opérateurs économiques capables d’exécuter la solution de base (CCMP, Rapport d’activité 2011).

Cette souplesse permet aux candidats intéressés de présenter une offre variante intégrant une valorisation des CEE, sans avoir à présenter une offre de base prévoyant une rémunération sous la seule forme d’un prix (Certificats d’économie d’énergie et commande publique, Fiche technique DAJ 5 nov. 2013).

■ ■ ■ Les variantes sont proposées avec l’offre de base. Une variante ne peut donc pas être déposée seule, sans l’offre de base qu’elle doit accompagner. Si tel était néanmoins le cas, la variante ne pourrait qu’être rejetée. Si, lors de son examen, l’offre de base est rejetée au motif qu’elle est irrégulière, inacceptable ou inappropriée, il est néanmoins possible d’examiner une variante à la condition que celle-ci soit conforme au cahier des charges, qu’elle soit présentée selon les modalités prévues par le pouvoir adjudicateur et que, si elle n’est pas elle-même rédigée de manière complète mais renvoie, pour partie, à l’offre de base, elle n’inclue pas les éléments de l’offre de base qui ont conduit à ce que cette offre de base soit rejetée. À défaut de remplir ces conditions, la variante doit elle aussi être rejetée (Fiche Techniques MINEFI, Les variantes, 2007).

Afin de pouvoir juger successivement les offres pour la solution de base et celles pour les variantes, il convient de demander aux candidats, dans le règlement de la consultation, de fournir un acte d’engagement pour la solution de base et pour chacune des variantes (CMPE, rapport d’activité 2005, p. 20).

■ ■ ■ Présentation d’une variante en cours de négociation. Une entreprise n’ayant pas proposé de variante au stade de son offre initiale, mais uniquement une offre de base, ne peut valablement proposer une variante lors de son offre finale suite aux négociations. En l’espèce, en attribuant le marché sur la base de cette variante, l’acheteur a remis en cause les conditions de l’AAPC et méconnus les principes fondamentaux de la commande publique, notamment le principe d’égalité de traitement entre les candidats (CAA de Bordeaux, 19 juin 2017, n° 15BX02593).

Objet des variantes

Les variantes peuvent être techniques et/ou financières.

■ ■ ■ Variantes financières. Sauf mention contraire dans les documents de consultation, les variantes peuvent porter sur le prix, la variation du prix (introduction de clauses de butoir ou de clauses de sauvegarde, modification d’une formule de révision), l’échéancier de paiements, les pénalités, les clauses incitatives… Mais en pratique, cela est exceptionnel (DAJ, Guide des prix, 2013).

■ ■ ■ Exemple de variantes sociales. En matière de clauses d’insertion, les entreprises proposent souvent un nombre d’heures supérieur à celui estimé au cahier des charges : il s’agit là d’une variante à caractère social. De même, lorsqu’un marché est ouvert aux variantes et qu’il n’est pas prévu d’intégrer des heures d’insertion professionnelles, une entreprise qui intègrerait ces dernières proposerait alors une variante sociale à son offre de base, mais la comparaison des offres risque d’être délicate.

■ ■ ■ Exemple de variantes administratives. Les variantes peuvent également avoir un caractère administratif portant notamment sur la durée d’exécution du marché, le calendrier, les conditions de maintenance ou d’entretien.

■ ■ ■ Exemple de variantes à caractère financier. La variante peut avoir un caractère financier, si elle porte sur les délais de paiement, le versement d’une avance ou la composition d’un prix forfaitaire ou encore le détail quantitatif de prix unitaires)

■ ■ ■ Exemple de variantes techniques. Les variantes techniques peuvent porter sur l’usage de matériaux différents de ceux prévux dans les documents de la consultation ; sur la longévité des produits ou des ouvrages etc…

Par exemple, s’agissant du chauffage d’une église pour lequel le cahier des charges impose 3 chaudières, les entreprises peuvent être encouragées à mettre en place des dispositifs plus économes en énergie, et donc proposer une seule chaudières plus performante, plus coûteuse en acquisition mais permettant d’économiser en combustible et en maintenance pour atteindre les mêmes résultats en terme de température. Dans cet exemple l’alternative plus satisfaisante aurait malgré tout été la définition d’un cahier des charges fonctionnel imposant uniquement le résultat en terme de température et laissant aux entreprises les moyens à mettre en oeuvre

■ ■ ■ Exemples de variantes possibles dans le cadre d’un marche de travaux publics (Le mieux-disant dans la commande publique, Livre blanc du Mouvement des entreprises de France (mEDEF) – janvier 2010)

  • GES : production de gaz à effet de serre : l’entreprise produira le tonnage qui découlera de l’utilisation des produits, matériaux ou procédés améliorés ;
  • déchets et excédents de chantiers : l’entreprise détermine les quantités de matériaux réutilisables en l’état ou après traitement de valorisation effectué soit sur le site, soit en les confiant à une entreprise agréée ; . matériaux de réemploi : l’entreprise précise la nature, les caractéristiques techniques et la provenance des matériaux de réemploi qu’elle propose pour la réalisation de l’ouvrage ;
  • utilisation d’enrobés à basse température ;
  • entretien et réhabilitation d’une route : l’ancien revêtement de la chaussée est réutilisé. Après traitement, il est intégré à la fabrication des nouveaux enrobés à froid ;
  • réhabilitation des couches de fondation et de base d’une voirie : retraitement au liant hydraulique de l’ensemble des matériaux excavés, ensuite utilisés pour la réalisation des nouvelles couches de fondation et de base ;
  • utilisation de mâchefers provenant de l’incinération de déchets ménagers en mise en remblai et en couche de forme après traitement au liant routier ;
  • enrobés à chaud dans lesquels les liants végétaux remplacent le bitume ;
  • enrobés qui réduisent considérablement les nuisances sonores provoquées par la circulation routière (bruits de roulement, de moteurs et de suspensions) ;
  • réutilisation des déblais en tant que remblais grâce au traitement par chaulage sur site ;
  • remblais auto compactants pour réseau de canalisation : traitement sur place au ciment des déblais extraits des tranchées, puis réutilisation comme matériaux de remblais auto compactant ;
  • sables de fonderies pour canalisations : couche de fond constituée de sables de fonderies, surmontée d’une couche de matériaux issus du traitement et de la valorisation de déblais ;
  • technique sans tranchée pour la pose et la réhabilitation de canalisation ;
  • terrassement par havage lors de la réalisation d’ouvrage enterré.

Modification de la nature du marché

Article R2151-11

Pour les marchés de fournitures ou de services, une variante ne peut être rejetée au seul motif qu’elle aboutirait, si elle était retenue, à un marché de services au lieu d’un marché de fournitures ou à un marché de fournitures au lieu d’un marché de services.

■ ■ ■ Si la nature du marché peut être modifiée, tel n’est pas le cas de son objet. Une variante qui affecte l’objet même du marché ne peut être regardée comme satisfaisant aux exigences minimales du marché, y compris si celui-ci est un MAPA (TA Ord.5 octobre 2009, Sté J.B BENEDETTI, n° 0904246).

Par exemple : Annulation d’une décision d’attribuer un marché au motif que l’offre retenue de réaliser un navire multicoque ne pouvait être regardée comme une variante, au sens du règlement de l’appel d’offres prévoyant la réalisation d’un navire monocoque et n’était pas conforme à l’objet de l’appel d’offres (Conseil d’Etat 10 décembre 2003, n° 248950 – Institut de recherche pour le développement ; CE, 28 juillet 1999, Institut français de recherche scientifique pour le développement en coopération Rev.Dr.Im. 99, p.637).

De même s’agissant de la modification d’un dispositif existant dit de « cogénération » avec un surcoût de 10% (TA Marseille, ord., 30 juill. 1997 : Droit des marchés publics, III.323.5, janv. 1998, p. 88) ou d’une variante qui modifie l’implantation géographique d’une partie des ouvrages, et en  supprime une autre (TA Ord.5 octobre 2009, Sté J.B BENEDETTI, n° 0904246)


Analyse des variantes

Article R2152-7

Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde :
1° Soit sur un critère unique qui peut être :
a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ;
b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R. 2152-9 ;
2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants :
a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ;
b) Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ;
c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché.
D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.
Les critères d’attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base.


Analyse des variantes

DAJ 2019 – L’examen des offres

Classiquement, les variantes constituent « des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation » (CE, 5 janvier 2011, Sté technologie alpine sécurité et commune de Bonneval-sur-Arc, n° 343206 et 343214). La réforme des règles relatives aux marchés publics a introduit la notion de « variante imposée » dans les marchés publics autres que ceux de défense ou de sécurité (4 La directive 2009/81/CE ne prévoit pas les « variantes imposées »). Il s’agit, pour l’acheteur, d’imposer aux opérateurs économiques la présentation d’une variante (article R. 2151-9 du code de la commande publique). Rien ne lui interdit alors de définir précisément la variante attendue (par exemple un circuit alternatif de la conduite d’évacuation des eaux à installer).

Les offres de base et les variantes, qu’elles soient imposées ou autorisées, sont jugées en une seule fois sur la base des mêmes critères et selon les mêmes modalités, définis dans les documents de la consultation. L’acheteur doit donc attacher la plus grande attention à la définition des critères de choix de l’offre. Il veillera ainsi à définir des critères et des modalités de jugement des offres qui lui permettent de tenir compte des avantages attendus de l’ouverture aux variantes. Afin de pouvoir apprécier les variantes par rapport à ces critères, il est conseillé aux acheteurs de déterminer, dans les documents de la consultation, non seulement les documents à produire au titre de la solution de base, mais également les pièces nécessaires à l’appréciation de l’intérêt des variantes. C’est l’offre qui est identifiée comme économiquement la plus avantageuse qui est retenue, qu’elle corresponde à une offre de base ou à une variante. Lors de la signature du marché public, l’acheteur veillera à bien identifier l’offre choisie, en précisant notamment, s’il retient la variante, et, le cas échéant, laquelle, ou l’offre de base.

DAJ 2019 – L’examen des offres

► L’analyse des PSE 

La méthode d’analyse dépend du fait de savoir si l’acheteur a imposé à tous les soumissionnaires de proposer dans leur offre des PSE ou si la réponse aux PSE était facultative pour eux.

● L’analyse et la levée des PSE « obligatoires » 

Lorsque l’acheteur impose aux soumissionnaires de fournir ces prestations en complément de l’offre, elles sont prises en compte lors de l’évaluation comparative des offres. L’acheteur doit alors évaluer et classer les offres, en tenant compte de l’offre « de base » et des prestations supplémentaires réunies.

Cela impose au service acheteur de procéder à autant de classement des offres qu’il y a de combinaisons possibles. Ainsi, dans l’hypothèse où trois PSE sont prévues, il conviendra de procéder à huit classements différents des offres :

– Un qui correspond à l’hypothèse où ne serait retenue que l’offre « de bases » ;

– Un qui correspond à l’hypothèse où serait retenue l’offre de base avec la PSE 1 ;

– Un qui correspond à l’hypothèse où serait retenue l’offre de base avec la PSE 2 ;

– Un qui correspond à l’hypothèse où serait retenue l’offre de base avec la PSE 3 ;

– Un qui correspond à l’hypothèse où serait retenue l’offre de base avec les PSE 1 et 2 ;

– Un qui correspond à l’hypothèse où serait retenue l’offre de base avec les PSE 1 et 3 ;

– Un qui correspond à l’hypothèse où serait retenue l’offre de base avec les PSE 2 et 3 ;

– Un qui correspond à l’hypothèse où serait retenue l’offre de base avec les PSE 1, 2 et 3.

En effet, le choix de retenir telle ou telle PSE appartient toujours à la seule personne compétente pour attribuer le marché public (voir ci-dessous).

Si le choix de retenir ou non les PSE découle de l’application des critères d’attribution, il ne s’agit pas de PSE mais de variantes et la méthode d’analyse à appliquer pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse doit alors être effectuée comme exposé au point correspondant.

C’est l’offre qui est identifiée comme économiquement la plus avantageuse, dans le classement correspondant au choix de l’acheteur (offre « de base » seule ou offre de base plus telle ou telle PSE), qui est retenue et, l’examen des offres ayant été opéré en tenant compte de l’offre « de base » et des PSE, ces dernières devront être retenues.

Lors de la signature du marché public, l’acheteur veillera à bien préciser que les PSE ont été retenues. L’acheteur ne peut pas renoncer aux PSE qu’il a retenues pendant l’exécution du marché public.

● L’analyse et la levée des PSE « facultatives » 

Dans l’hypothèse où l’acheteur n’a pas exigé des soumissionnaires qu’ils répondent aux PSE dans leur offre, les PSE ne sont pas prises en compte lors de l’analyse des offres (CE, 15 juin 2007, Ministre de la Défense, n° 299391). Dans cette hypothèse, l’acheteur analyse en une seule fois l’ensemble des offres, sans tenir compte des PSE.

L’acheteur ne pourra décider de retenir les PSE que si elles sont associées à l’offre retenue après examen des offres. Ce choix est effectué au moment de l’attribution. L’acheteur ne peut pas renoncer aux PSE qu’il a retenues pendant l’exécution du marché public.

■ ■ ■ Application des critères du RC applicables aux offres. Qu’elles soient techniques ou financières, les variantes doivent être jugées en fonction des critères mentionnés dans le règlement ou la lettre de consultation. Il ne pourra être introduit de nouveaux critères durant la procédure pour retenir une variante particulièrement avantageuse. Les critères mis en œuvre doivent donc pouvoir s’appliquer indifféremment à une offre de base et à une ou des variantes (DAJ, Guide des prix, 2013).

Si, par variante, les modalités techniques de satisfaction du besoin peuvent être différentes, le besoin, lui, ne change pas. Dans la mesure où les critères d’attribution permettent de choisir l’offre qui répond le mieux au besoin exprimé, ceux-ci n’ont pas vocation à être différents suivant la nature de l’offre présentée, qu’elle soit de base ou en variante. Les critères de choix des offres doivent donc être les mêmes pour l’appréciation des offres de base et des variantes (DAJ, MP n°1/2002, p. 10 ; 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics).

Le juge administratif a malgré tout pu admettre, que les sous-critères d’analyse puissent être différents entre la solution de base et la variante (CAA Nantes, 1er juillet 2011, n° 10NT00987 ; Conseil d’État, 4 juillet 12,  n° 352714 à contrario) ce qui est désormais incompatible avec l’article R 2152-7 du Code de la Commande Publique.

■ ■ ■ Modalités de classement. « Pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse en cas de variantes, il appartient au pouvoir adjudicateur, en application de l’article 50 et du I de l’article 53 du code des marchés publics, soit de classer l’ensemble des offres qu’elles soient de base ou variantes et de retenir l’offre la mieux classée, soit, après avoir classé séparément les offres de base et les offres variantes, de retenir l’offre la mieux classée entre la première des offres de base et la première des offres variantes » (CAA de Bordeaux, 1er mars 2016, n° 14BX03211).

Les offres de base et les variantes doivent être classées en utilisant les mêmes critères, soit en classant séparément les offres de base et les variantes, et en comparant la meilleure de chacune de ces propositions, soit en classant ces propositions sans les distinguer au préalable. Dans le cas où les variantes ne sont pas autorisées, l’acheteur public doit rejeter comme irrecevables toutes les variantes déposées, isolément ou en complément d’une offre de base. En revanche, l’offre de base n’a pas à être rejetée au motif qu’elle serait accompagnée d’une ou de plusieurs variantes, sous réserve qu’elle soit présentée de manière telle qu’elle soit bien dissociée de la ou des variantes (Fiche Techniques MINEFI, Les variantes, 2007).

« Pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse en cas de variantes, il appartient au pouvoir adjudicateur, en application de l’article 50 et du I de l’article 53 du code des marchés publics, soit de classer l’ensemble des offres qu’elles soient de base ou variantes et de retenir l’offre la mieux classée, soit, après avoir classé séparément les offres de base et les offres variantes, de retenir l’offre la mieux classée entre la première des offres de base et la première des offres variantes ». Ainsi, il n’est pas possible de retenir l’offre variante alors qu’une offre de base a obtenu une meilleure note totale (CAA de Bordeaux, 1er mars 2016, n° 14BX03211).

Lorsqu’il y a plusieurs PSE, par exemple 3, il semble nécessaire d’analyser toutes les combinaisons possibles :
– offre de base- offre de base + PSE 1- offre de base + PSE 2- offre de base + PSE 3- offre de base + PSE 1, 2 et 3- offre de base + PSE 1 et 2- offre de base + PSE 1 et 3- offre de base + PSE 2 et 3





Anciens commentaires

Fiche DAJ, l'examen des offres - 2016

 
Les variantes constituent « des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation » (CE, 5 janvier 2011, n° 343206 et 343214).

Les variantes permettent aux soumissionnaires de proposer à l’acheteur une solution ou des moyens, autres que ceux fixés dans le cahier des charges ou, plus généralement dans les documents de la consultation, pour effectuer les prestations du marché public. Il peut, par exemple, s'agir d'une solution différente de cette prévue par l'acheteur, innovante le cas échéant, ou de moyens inconnus de l'acheteur, qui permettent au candidat de remettre une offre moins chère ou techniquement supérieure. Elles permettent ainsi de ne pas figer les modalités de réalisation des projets complexes, dès le stade de la consultation. Elles peuvent aussi consister en un aménagement des conditions financières du marché publics (CE, 8 mars 1996, n° 133198). 

L'acheteur aura donc tout intérêt, notamment dans les domaines techniques ou à évolution rapide, à autoriser les variantes. Cela évite d'imposer des solutions routinières, favorisant ainsi l'accès des entreprises innovantes ou de nouvelles entreprises aux marchés publics. Ce dispositif est particulièrement favorable aux petites et moyennes entreprises.

 

Définition des variantes


L'examen des offres, DAJ 2016

La notion de variante au sens du droit de l’Union européenne ne distingue pas selon que l’initiative de la variante provient du soumissionnaire de l’offre ou de l’acheteur. 

L’article 58 du décret, qui transpose en droit interne l’article 45 de la directive 2014/24/UE, utilise ainsi le terme de variante pour désigner aussi bien les variantes qui correspondaient à l’ancien article 50 du code des marchés publics que ce que l’on désignait sous le terme de « prestations supplémentaires éventuelles » ou encore de « solutions alternatives ». 

Si le droit des marchés publics regroupe sous la même appellation les anciennes variantes, les PSE et les solutions alternatives, leurs modalités d’analyse demeurent cependant différentes selon que l’initiative provient de l’acheteur ou du soumissionnaire. En tout état de cause, lorsque l’acheteur autorise ou exige la présentation de variantes, celui-ci doit s’assurer que les critères d’attribution retenus puissent être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base59. 

Toute proposition de variante qui ne respecte pas les exigences minimales et les limites imposées dans les documents de la consultation, ou qui n’est tout simplement pas autorisée, doit être rejetée. De la même manière, l’absence de variante pourtant exigée par les documents de la consultation rend l’offre irrégulière60.

59 Cf. article 62 du décret. 60 CE, 23 juin 2010, Commune de Chatel, n° 336910


  
 Définition des variantesLes variantes définies à l'article 58 du décret de 2016 recouvrent à la fois les variantes à l'initiative du candidat, celles imposées par l'acheteur et les anciennes "Prestations supplémentaires éventuelles".

Les variantes "constituent des modifications, à l'initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation" (
CE, 5 janvier 2011, Commune de Bonneval-sur-Arc, n° 343206) "en vue de présenter  des propositions financières plus intéressantes ou des propositions techniques plus performantes que celles qui pourraient résulter des seules offres de base" (TA Bordeaux, 14 mai 2009, Sté Autocars Gérardin, n° 0901722, CP-ACCP n°91/2009).
De simples précisions apportées, en application du règlement de la consultation, par les candidats au CCTP sur les moyens techniques mis en oeuvre pour exécuter le marché ne constituent pas des variantes dès lors que les candidats étaient tenus de respecter, sans pouvoir les modifier, les spécifications techniques prévues dans la solution de base (CE, 5 janvier 2011, Commune de Bonneval-sur-Arc, n° 343206)
Il existe deux types de variantes :
- les variantes portant sur les obligations de moyen du cahier des charges, ne cherchant pas à améliorer les performances ou caractéristiques fonctionnelles prévues 
- les variantes portant sur les obligations de résultat du cahier des charges, c'est à dire tendant à satisfaire les besoins au delà de leur niveau d'expression
La possibilité de présenter des variantes (art. 50) peut être un moyen efficace d’intégrer la protection de l’environnement au stade des spécifications techniques, sans que le pouvoir adjudicateur ait nécessairement à spécifier de manière précise ses exigences en la matière. Ainsi, le pouvoir adjudicateur peut préciser qu’il est disposé à accueillir des offres répondant à certaines variantes plus écologiques, par exemple sur la teneur en substances dangereuses (Circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics). Il ne s'agit malgré tout que d'une simple possibilité laissée à l'appréciation du pouvoir adjudicateur (CE, 31 mars 2010, Synd. Mixte de la Région d’Auray Belz Quiberon, n° 333970).

Opposabilité contractuelle des variantes. Sur l'opposabilité au titulaire des engagements contenus dans une variante retenue, cf. CE, 10 février 2017, n° 391722
   Distinction variante / optimisations techniques. Il est possible de demander aux soumissionnaires de proposer une méthodologie différente de celle posée dans le cahier des charges dès lors que le règlement de consultation est clair sur les modalités d'évaluation au titre des critères.

En l'espèce, il incombait au candidat de produire, à l'appui de son offre, une note expliquant sa méthodologie et l'organisation de l'étude qu'il entendait mettre en oeuvre, permettant à tout candidat de proposer une approche différente de celle retenue par le règlement de consultation, à condition d'en justifier et de prendre en compte "les éléments demandés" dans la partie "phasage" (CAA Douai, 7 avril 2016, Commune de Calais, req. n° 13DA02195)

   Distinction variantes / options ou PSE. La notion de variante au sens du droit de l’Union européenne ne distingue pas selon que l’initiative de la variante provient du soumissionnaire de l’offre ou de l’acheteur. L’article 58 du décret n° 2016-360, qui transpose en droit interne l’article 45 de la directive 2014/24/UE, utilise ainsi le terme de variante pour désigner aussi bien les variantes qui sont à l’initiative des soumissionnaires et celles qui sont imposées par les acheteurs, y compris ce que les anciens termes de « solutions alternatives » recouvraient.

Désormais en application du Décret 2016-360 les PSE sont intégrées dans la définition des variantes

En savoir plus : cf. Options - Prestations supplémentaires éventuelles marchés publics
   Distinction variantes / réserves. Les variantes se distinguent encore des réserves : les soumissionnaires peuvent intégrer des réserves dans leurs offres mais dans les limites des prescriptions fondamentales des cahiers des charges qui doivent être les mêmes pour tous ; si la prescription en cause ne prévoit aucune faculté pour les soumissionnaires d'intégrer des réserves dans leurs offres, il ne peuvent le faire (CJCE, 22 juin 1993, Commission c/ Danemark, aff. C-243/89 : Rec. I, p. 3385, pt 43).
Exemple de réserves portant atteinte à l'économie du contrat : ces " réserves " ont également pour objet de ramener le plafond d'indemnisation due en cas d'effondrement d'immeubles, de 20 millions d'euros à 1 million d'euros et excluent certaines causes d'effondrement du champ d'application de cette garantie ; que le plafond d'indemnisation relatif aux frais de déplacement-replacement et entrepôt des biens mobiliers nécessaires à la remise en état des bâtiments est limité à 20 % des dommages directs indemnisés sur une période maximale de douze mois au lieu des frais réels prévus par le CCTP ; que le plafond d'indemnisation des frais de démolition, déblaiement, clôture provisoire (...) est ramené des frais réels à 20 % de l'indemnité ; que les frais d'architectes et de maîtres d'oeuvre sont limités à 15 % de l'indemnité ; que le plafond d'indemnisation des dégâts des eaux de 500 000 euros est ramené à 100 000 euros pour les eaux de ruissellement et à 7 600 euros pour les pertes d'eau après compteur ; que de telles modifications portent sur les garanties financières et matérielles du contrat d'assurances ; qu'elles constituent en réalité, non de simples réserves ou précisions mais des propositions différentes de la solution de base figurant au dossier de consultation (CAA Bordeaux, 5 juill. 2012, n° 11BX00962)
Comp. CAA Paris, 19 févr. 2004, n° 99PA03224, Sté Hervé c/ Cne Boulogne-Billancourt, distinguant entre le candidat qui « se borne (...) à expliciter et à préciser certains points de son offre » et celui qui « ajoute aux stipulations expresses du cahier des clauses administratives particulières » des points qui le « contredisent ou [le] modifient dans un sens très restrictif ».

   Variantes ou réserve dans les marchés d'assurance ? Une des pratiques de la profession est d’émettre des réserves ou amendements sur les montants des franchises ou des garanties par exemple. 

Pour éviter d'avoir à juger de leur portée sur le cahier des charges, il peut être prévu la possibilité pour les candidats de proposer des variantes.
Toutefois, y compris lorsque des variantes sont proposées, l'offre de base doit être conforme lorsqu'elle est exigée. Lorsque le cahier des clauses techniques générales a spécifié les garanties attendues d’un marché d’assurances et demandé aux candidats de chiffrer d’éventuelles variantes, la pratique des réserves ne saurait modifier substantiellement la solution de base sans entacher l’offre d’irrégularité, en l’absence de chiffrage séparé d’une variante (CAA Bordeaux 11BX00828 - 11BX00962 - 5 juillet 2012 - Cabinet d’assurances AXA).

Une offre présentée avec réserve est assimilable à une variante sans offre de base : "Considérant, d'autre part, qu'il résulte de l'instruction et, notamment, de l'acte d'engagement de la société Paris Nord Assurances Services daté du 13 novembre 2009, que son offre comportait, outre des réserves ou observations, une limitation de garantie en cas de faute inexcusable à 1,5 million d'euros par an, alors que l'article 4 des conditions particulières du contrat prévoyait un tel plafond par sinistre, une exclusion de garantie non prévue par les conditions générales portant sur les activités de maîtrise d'oeuvre, déléguée ou non, susceptibles d'être menées par la ville, ainsi que des suppléments de 75 000 euros pour la garantie " défense recours " et de 30 000 euros pour la garantie " recours et défense pénale ", pourtant prévues à l'article 4 des conditions générales ; que, dans ces conditions, c'est à juste titre que l'offre de la société Paris NordAssurances Services a été regardée par la commune intimée comme une offre variante qui, n'étant pas accompagnée d'une offre de base, a, par suite, été présentée en méconnaissance du III de l'article 50 du code des marchés publics et de l'article 4 du règlement de consultation" (CAA Paris, 14 avril 2014, n° 12PA03797).

Sur l'ampleur des réserves amenant à considérer l'offre présentée comme une variante : 
Considérant qu'eu égard à l'ampleur des réserves et limitations que contient l'offre du cabinet Nisse [Plafonnement de garantie, limitation de garantie, contractualisation séparée...], et alors même qu'il résulte de l'article 5 de l'acte d'engagement de ce cabinet que la garantie " tous risques expositions " est assurée moyennant une prime spécifique annuelle de 1 514,42 euros, ce cabinet doit être regardé comme ayant proposé une offre variante (CAA Paris, 14 avr. 2014, n° 12PA03798)
   Que faire lorsque l'assureur candidat exprime des réserves ? Dans quelle mesure peuvent-elles être prises en compte à l'occasion de la "mise au point" du marché ?

La notion de réserves n’a pas de fondement légal. Les écarts entre la demande de la collectivité et l'offre de l'assureur, s'ils sont significatifs, doivent conduire à rejeter l'offre. Si ces divergences sont très mineures, elles peuvent être contractualisées, dans le cadre de la mise au point du marché (Guide des bonnes pratiques en matière d'assurance - DAJ 2011).
Dans le cadre des marchés négociés, il n’est pas possible de modifier les caractéristiques principales du marché ou les critères de sélection des candidatures et d’adaptation du prix (égalité et transparence). Par contre, cette procédure laisse la possibilité à l’acheteur de déterminer librement le contenu de la prestation.

En cas de litige, ce sont les pièces contractuelles qui s'appliquent (Guide pratique pour la passation des marchés publics d’assurances des collectivités locales, GPEM, Juin 2008). Dans la mesure où des réserves ou des amendements seraient portés par les candidats aux clauses du cahier des charges, il importe d'apprécier leur incidence ― notamment économique ― par rapport à l'ensemble de l'offre, afin de déterminer s'ils sont susceptibles de rendre cette dernière irrégulière (Circulaire du 24 décembre 2007 relative à la passation des marchés publics d'assurances).

L'objet des variantes

Les variantes peuvent être techniques et/ou financières.

   Variantes financières. Sauf mention contraire dans les documents de consultation, les variantes peuvent porter sur le prix, la variation du prix (introduction de clauses de butoir ou de clauses de sauvegarde, modification d’une formule de révision), l’échéancier de paiements, les pénalités, les clauses incitatives... Mais en pratique, cela est exceptionnel (DAJ, Guide des prix, 2013).
   Exemple de variantes sociales. En matière de clauses d'insertion, (article 14 du CMP), les entreprises proposent souvent un nombre d'heures supérieur à celui estimé au cahier des charges : il s'agit là d'une variante à caractère social. De même, lorsqu’un marché est ouvert aux variantes et qu’il n’est pas prévu d’intégrer des heures d’insertion professionnelles, une entreprise qui intègrerait ces dernières proposerait alors une variante sociale à son offre de base.

   Exemple de variantes administrativesLes variantes peuvent également avoir un caractère administratif portant notamment sur la durée d'exécution du marché, le calendrier, les conditions de maintenance ou d'entretien.

   Exemple de variantes à caractère financier. La variante peut avoir un caractère financier, si elle porte sur les délais de paiement, le versement d’une avance ou la composition d'un prix forfaitaire ou encore le détail quantitatif de prix unitaires)

   Exemple de variantes techniques. Les variantes techniques peuvent porter sur l'usage de matériaux différents de ceux prévux dans les documents de la consultation ; sur la longévité des produits ou des ouvrages etc... 

Par exemple, s'agissant du chauffage d'une église pour lequel le cahier des charges impose 3 chaudières, les entreprises peuvent être encouragées à mettre en place des dispositifs plus économes en énergie, et donc proposer une seule chaudières plus performante, plus coûteuse en acquisition mais permettant d'économiser en combustible et en maintenance pour atteindre les mêmes résultats en terme de température. Dans cet exemple l'alternative plus satisfaisante aurait malgré tout été la définition d'un cahier des charges fonctionnel imposant uniquement le résultat en terme de température et laissant aux entreprises les moyens à mettre en oeuvre

   Exemples de variantes possibles dans le cadre d'un marche de travaux publics (Le mieux-disant dans la commande publique, Livre blanc du Mouvement des entreprises de France (mEDEF) - janvier 2010)
  • GES : production de gaz à effet de serre : l'entreprise produira le tonnage qui découlera de l'utilisation des produits, matériaux ou procédés améliorés ;
  • déchets et excédents de chantiers : l'entreprise détermine les quantités de matériaux réutilisables en l'état ou après traitement de valorisation effectué soit sur le site, soit en les confiant à une entreprise agréée ; . matériaux de réemploi : l'entreprise précise la nature, les caractéristiques techniques et la provenance des matériaux de réemploi qu'elle propose pour la réalisation de l'ouvrage ;
  • utilisation d'enrobés à basse température ;
  • entretien et réhabilitation d'une route : l'ancien revêtement de la chaussée est réutilisé. Après traitement, il est intégré à la fabrication des nouveaux enrobés à froid ;
  • réhabilitation des couches de fondation et de base d'une voirie : retraitement au liant hydraulique de l'ensemble des matériaux excavés, ensuite utilisés pour la réalisation des nouvelles couches de fondation et de base ;
  • utilisation de mâchefers provenant de l'incinération de déchets ménagers en mise en remblai et en couche de forme après traitement au liant routier ;
  • enrobés à chaud dans lesquels les liants végétaux remplacent le bitume ;
  • enrobés qui réduisent considérablement les nuisances sonores provoquées par la circulation routière (bruits de roulement, de moteurs et de suspensions) ;
  • réutilisation des déblais en tant que remblais grâce au traitement par chaulage sur site ;
  • remblais auto compactants pour réseau de canalisation : traitement sur place au ciment des déblais extraits des tranchées, puis réutilisation comme matériaux de remblais auto compactant ;
  • sables de fonderies pour canalisations : couche de fond constituée de sables de fonderies, surmontée d'une couche de matériaux issus du traitement et de la valorisation de déblais ;
  • technique sans tranchée pour la pose et la réhabilitation de canalisation ;
  • terrassement par havage lors de la réalisation d'ouvrage enterré.
Certificats d'économie d'énergie et commande publique, Fiche technique DAJ 5 nov. 2013

Pour faciliter la prise en considération de la valorisation des CEE dans ce type de marché, les collectivités, qui ne souhaitent pas définir en amont dans les documents du marché les modalités de valorisation des CEE, ont intérêt à autoriser les variantes.

(...)  l’entreprise retenue sera rémunérée soit, exclusivement sous forme numéraire, soit, en tout ou en partie, par rétrocession de certificats, selon le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse effectué par la collectivité.

A l’issue des travaux :

  • -  si le candidat retenu est rémunéré exclusivement sous forme numéraire, alors la collectivité est la seule entité à pouvoir obtenir des CEE ;

  • -  si le candidat choisi est rémunéré, en tout ou en partie, sous forme de CEE, alors l’obligé concerné est le seul à pouvoir bénéficier de CEE. 

Le régime des variantes

L'examen des offres, DAJ 2016

Le régime des variantes est différent selon qu’il s’agit d’un marché public du décret n° 2016-361 ou du décret n° 2016-360 : 

- dans les marchés publics autres que de défense ou de sécurité passés par un pouvoir adjudicateur, pour les marchés publics passés selon une procédure formalisées, les variantes sont interdites, sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt. Pour les marchés publics passés en procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ; 

- dans les marchés publics autres que de défense ou de sécurité passés par une entité adjudicatrice, que le marché public soit passé selon une procédure formalisée ou une procédure adaptée, les variantes sont autorisées par principe, sauf mention contraire dans les documents de la consultation ; 

- dans les marchés publics de défense ou de sécurité, s’il s’agit d’une procédure formalisée, les variantes sont interdites, sauf mention contraire dans l’avis d’appel à la concurrence. S’il s’agit d’un marché public passé selon une procédure adaptée, les variantes sont, par principe, autorisées, sauf mention contraire dans les documents de la consultation (article 55 du décret 2016-361). 

Attention, le fait d’autoriser la présentation de variante, expressément ou implicitement, n’exige plus, dans les marchés publics soumis au décret n° 2016-360, de prévoir une pluralité de critères (article 58 du décret 2016-361). A l’inverse, dans les marchés publics de défense ou de sécurité, il est impossible d'autoriser les variantes, expressément ou implicitement, lorsque le critère unique du prix est utilisé (article 55 du décret 216-361).


L'autorisation des variantes

Le principe d'autorisation dans le décret 2016-360



Décret 2016-360 du 25 mars 2016

Le I de l’article 58 du décret prévoit que les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes. Dans ce cas, les variantes « constituent des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation »

Le II de l’article 58 du décret dispose que « l’acheteur peut exiger la présentation de variantes ». Les variantes ainsi exigées peuvent être de deux types. Il peut s’agir de prestations supplémentaires éventuelles que le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de commander au moment de la signature du marché, ou de solutions alternatives qui pourront alors se substituer aux offres de base

Le principe d'autorisation dans le Code des marchés de 2006 (ancienne réglementation)

Le principe de l'autorisation expresse des variantes pour les marchés formalisés des pouvoirs adjudicateurs

   Modifications apportées par le Code de 2006. Le code des marchés publics 2006 modifie les conditions de recevabilité des variantes présentées par les candidats à un marché public en posant le principe d'une autorisation préalable expresse du pouvoir adjudicateur, pour les marchés formalisés. Sous l'empire du code de 2004, sauf disposition expresse contraire dans l'avis de publicité, les candidats pouvaient librement présenter une offre comportant des variantes par rapport aux spécifications des cahiers des charges (article 50). Le code 2006 transpose les dispositions de l'article 24 de la directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004, qui prévoient que les pouvoirs adjudicateurs indiquent, dans l'avis de marché, s'ils autorisent ou non les variantes. À défaut d'indication, les variantes ne sont pas autorisées (voir article 50 alinéa 2). 
   Il convient d'autoriser les variantes sous deux conditions :
  • Il existe plusieurs solutions différentes pour assurer la même fonction, ou le pouvoir adjudicateur souhaite savoir si une telle alternative existe.
  • Les variantes sur le ou les lots considérés ne créent pas d'interaction avec les autres lots du marché formant une même opération.

L'autorisation des variantes n'est cependant pas à généraliser. Par exemple les marchés résultant de mise en oeuvre d'exigences normatives (études Loi sur l'eau etc...) ne présentent que peu d'intérêt en variantes.


   Refus des variantes dans le règlement de consultationEn cas de refus des variantes dans les documents de le consultation, la proposition d'une variante entraine l'irrégularité de l'ensemble de l'offre du candidat. En tout état de cause, s'il a refusé la présentation d'une variante, le pouvoir adjudicateur ne peut retenir une variante, identifiée comme comportant "une modification, à l'initiative de l'attributaire, des spécifications prévues dans la solution de base décrite précisément dans le CCTP, eu égard au caractère essentiel de la prestation en cause et à l'incidence de cette solution sur son montant total" (CAA de Versailles, 22 octobre 2015, n° 14VE00258).

Le principe de l'autorisation tacite des variantes pour les marchés passés selon une procédure adaptée (MAPA) et les marchés des entités adjudicatrices

   Du silence du code à la résurgence de l'ancienne réglementation. Le principe posé pour les marchés formalisés n'est pas repris pour les marchés passés sur procédure adaptée. Ainsi, pour ces marchés, le seul cas où les variantes ne sont pas possibles est celui où le pouvoir adjudicateur a expressément mentionné, dans la publicité ou le règlement de la consultation, qu'il les refusait (art. 50 CMP modifié par le Décret "effet utile").

"Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, [...]les candidats peuvent proposer des variantes sauf si le pouvoir adjudicateur a mentionné dans les documents de la consultation qu'il s'oppose à l'exercice de cette faculté".

Il résulte des dispositions du III de l'article 50 du Code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret du 25 août 2011 susvisé, applicable au marché en cause, qu'un candidat à l'attribution d'un marché pour lequel le pouvoir adjudicateur ne s'est pas opposé à la présentation de variante, peut proposer une variante alors même qu'il n'aurait pas présenté d'offre de base (CAA Bordeaux, 1er mars 2016, n° 14BX03211).

   Entités adjudicatrices. A l’inverse de la règle en vigueur pour les marchés passés selon une procédure formalisée despouvoirs adjudicateurs, les variantes sont admises par principe, sauf indications contraires dans les documents de la consultation. Les entités n’ont donc pas besoin de les autoriser expressément (art. 157).

Le principe d'interdiction des variantes en cas de critère unique de jugement des offres.

   Multiplicité de critères d'analyse. A la différence de l'article 50 de l'ancien code des marchés publics, le décret 2016-360 ne conditionne pas l'autorisation des variantes à la présence de plusieurs critères d'analyse des offres. En revanche, le décret 2016-361 maintien cette obligation.

L'encadrement de la présentation d'offres en variantes


En application du III de l'article 58 du Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics : "Lorsque l'acheteur autorise expressément ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation".

Exigences minimales

Toute proposition de variante qui ne respecte pas les exigences minimales et les limites imposées dans les documents de la consultation, ou qui n’est tout simplement pas autorisée, doit être rejetée.
 
L'examen des offres, DAJ 2017
L’acheteur doit veiller à ce que les variantes proposées ne portent pas sur des éléments du cahier des charges identifiés par lui comme ne pouvant pas faire l’objet d’une variante et ne remettent pas en cause le projet de base (CE, 28 juillet 1999, n° 186051). Il convient de noter, à ce propos, que lorsque l’acheteur autorise expressément la présentation de variante mais également, pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité, lorsqu’il exige la présentation de variantes, il a l’obligation de déterminer les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toutes les conditions particulières de leur présentation (art. 58 III du décret 2016-361, article 55 du décret 2016-361). Cette obligation ne s’impose pas lorsque le dépôt de variante est implicitement autorisé.
Toutefois, il est conseillé aux acheteurs de prendre cette précaution y compris lorsque cela n’est pas imposé par la réglementation, dès lors qu’existent des éléments sur lesquels l’acheteur tient à ce qu’il n’y ait pas de variante proposée.

Toute proposition de variante qui ne respecte pas les exigences minimales et les exigences de leur présentation constitue une offre irrégulière (elle est irrégulière parce qu'elle ne respecte pas les exigences minimales formulées dans les documents de la consultation) qui, sauf à ce qu’il soit possible de la régulariser (ce qui dépend de l'ampleur des modifications à apporter à l'offre. Ainsi, le défaut de mémoire technique présentant l'intérêt de la variante par rapport à l'offre de base, alors qu'il était exigé par l'acheteur, ne peut être régularisé car il s'agirait d'une modification substantielle de l'offre), doit être rejetée. Quant aux propositions de variantes qui remettraient en cause le projet de base, elles constituent des offres inappropriées qui ne peuvent qu’être rejetées (en effet, il s'agit d'une offre qui n'est manifestement par en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l'acheteur formulés dans les documents de consultation).
En procédure formalisée, le règlement de la consultation ou la publicité doit être rédigé avec précision sur la nature ou l'étendue des variantes admises par le pouvoir adjudicateur. Le non-respect de cette exigence, qui constitue un manquement aux obligations de transparence de la procédure et d'égalité de traitement des candidats (CAA Lyon, 11 octobre 2012, req. n° 11LY01982 ; CAA Bordeaux, 16 octobre 2012, req. n° 11BX03102).
Le défaut de mention, dans le règlement de la consultation des exigences minimales à respecter, entraîne l’irrégularité de la procédure (TA Fort de France, ord. 5 juillet 2007, req. n° 0700432). A noter que le rejet des variantes présentées constituerai une voie pour malgré tout sécuriser la procédure à bien lire l'arrêt rendu par la CAA de Lyon (CAA Lyon, 11 oct. 2012, n° 11LY01982).
En procédure adpatée, il est conseillé de restpecter, non pas à fin de légalité mais dans une finalité opérationnelle, le même process.

   Insuffisance du renvoi à une disposition législative ou réglementaire. Le renvoi opéré par le cahier des charges à une disposition de la législation nationale ne saurait satisfaire à l'obligation d'encadrement des variantes prévue à l'article 19, deuxième alinéa, de la directive (CJCE, 16 octobre 2003, affaire C-421/01, Traunfellner GmbH c/ Österreichische Asfinag, pts. 27 et 28 ; cf. également pour une simple référence aux "respect des dispositions d'urbanisme en vigueur" CAA Bordeaux, 18 déc. 2003, Cne d'Arcachon, n° 99BX02554)
Voir toutefois s'agissant de la suffisance du renvoi aux prescriptions techniques posées par arrêtés préfectoraux annexés au CCTP (TA Basse-Terre, 28 octobre 2010, société Sita France et autres, 1000588)
   Autres imprécisions. Les "variantes libres" rencontrées dans nombre d'appel d'offres ne sont pas possibles, faute de définition de leurs conditions minimales de présentation. La nature et l'étendue des variantes doit donc faire l'objet de précisions du règlement de la consultation (TA Bordeaux, 14 mai 2009, Sté Autocars Gérardin, n° 0901722, CP-ACCP n°91/2009).
Il en est de même pour la mention "les solutions variantes proposées devront indiquer clairement leur objet et leur intérêt technique et économique" (CAA Lyon, 11 oct. 2012, n° 11LY01982).
   Contrariété des documents de la consultation. La définition précise des exigences minimales dans le RC peut être contrebalancée par l'autorisation de variantes libres dans le CCTP et par suite rendre irrégulière la procédure de passation (TA Strasbourg, ord., 4 déc. 2009, n° 09-5309, Sté Sita Lorraine, Contrats marchés pub. n° 1, Janvier 2010, comm. 24)  

Préconisations de la CMPE, rapport d'activité 2009, p. 34 :

  • le règlement de la consultation doit préciser soit les exigences du cahier des charges que les candidats devront respecter, soit les seules clauses permettant aux candidats de proposer des dispositions différentes de la solution de base ;
  • les modalités de présentation des offres doivent être indiquées : la commission recommande de demander aux candidats un dossier complémentaire pour chaque variante comportant un acte d’engagement distinct de celui produit pour la solution de base ;
  • les critères utilisés, identiques pour la solution de base et les variantes, doivent permettre d’apprécier et de noter ces dernières et de rendre ainsi possible le choix d’une variante économiquement avantageuse.

   Exemple de modalités d'encadrement. Le règlement de la consultation peut par exemple spécifier celles des dispositions du cahier des charges qui sont intangibles et, pour les autres, les conditions minimales que les variantes doivent respecter.

   Exemple en matière sociale. Les variantes peuvent favoriser l’insertion des personnes éloignées de l’emploi en permettant aux opérateurs économiques, selon les modalités de l’autorisation figurant dans les documents de la consultation :

  • soit d’introduire, dans des marchés pour lesquelles l’article 14 n’a pas été utilisé par l’acheteur public, des conditions d’exécution favorables à l’insertion ;
  • soit de proposer une autre modalité de prise en compte de l’insertion des personnes éloignées de l’emploi que celle définie dans le cahier des charges (article 14). Sur ce point, les opérateurs économiques pourraient notamment proposer des solutions inspirées de dispositifs ayant fait leurs preuves dans d’autres Etats ;
  • soit de répondre aux exigences fixées par la clause d’exécution (article 14) en faveur de l’insertion en développant des modalités complémentaires à celles exigées dans le cahier des charges.

   Impact contentieux. Considérant que si l'avis de marché et le règlement de consultation ont autorisé les variantes, aucun de ces documents n'a précisé les exigences minimales devant être respectées, ni leurs modalités de présentation ; que si la société Bancel soutient que ces imprécisions l'ont empêchée de concentrer ses efforts sur certains éléments du marché et d'améliorer son offre en présentant des variantes, il résulte cependant de l'instruction qu'aucune des entreprises concurrentes n'a présenté de variante ; qu'ainsi, si la société Bancel, classée en deuxième position, n'était pas dépourvue de toute chance de remporter le marché, la méconnaissance des dispositions de l'article 50 du code des marchés publics n'a cependant affecté ni la sélection des candidatures, ni le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse ; que, dans ces conditions, le lien de causalité entre la méconnaissance des dispositions précitées de l'article 50 du code des marchés publics et la perte de chance sérieuse d'emporter le marché qu'aurait subie la société Bancel n'est pas établi (CAA Nancy, 23 Juillet 2015, n° 14NC02239)

Une variante ne peut remettre en cause les clauses fondamentales du marché.

   Non modification de l'objet du marché. La variante est une façon différente de répondre à l'objet du marché sans pouvoir aboutir à la définition d'un objet différent. Une variante qui affecte l’objet même du marché ne peut dès lors être regardée comme satisfaisant aux exigences minimales du marché, y compris si celui-ci est un MAPA (TA Ord.5 octobre 2009, Sté J.B BENEDETTI, n° 0904246).
Par exemple : Annulation d’une décision d’attribuer un marché au motif que l’offre retenue de réaliser un navire multicoque ne pouvait être regardée comme une variante, au sens du règlement de l’appel d’offres prévoyant la réalisation d’un navire monocoque et n’était pas conforme à l’objet de l’appel d’offres (Conseil d’Etat 10 décembre 2003, n° 248950 – Institut de recherche pour le développement ; CE, 28 juillet 1999, Institut français de recherche scientifique pour le développement en coopération Rev.Dr.Im. 99, p.637).
De même s'agissant de la modification d'un dispositif existant dit de "cogénération" avec un surcoût de 10% (TA Marseille, ord., 30 juill. 1997 : Droit des marchés publics, III.323.5, janv. 1998, p. 88) ou d'une variante qui modifie l’implantation géographique d’une partie des ouvrages, et en  supprime une autre (TA Ord.5 octobre 2009, Sté J.B BENEDETTI, n° 0904246)
   Durée. Il en est de même pour la durée du marché, en l’absence de clause contraire du RC (CE, 4 avril 1997 , Cne de l'Ile d'Yeu, n° 147957).

Les modalités de présentation des variantes

L'absence d'encadrement des modalités de présentation des variantes dans les documents de la consultation constitue une méconnaissance des dispositions de l'article 50 du code des marchés publics ; cette irrégularité n'affecte cependant ni la sélection des candidatures, ni le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse, dès lors que les entreprises candidates n'ont pas présenté de variante (CE, 10 févr. 2017, n° 393720).

Le Décret 2016-360 impose implicitement la présentation d'une offre de base distincte de l'offre en variante : en effet, les variantes « constituent des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation »

Ainsi que le précise la fiche technique du MINEFI sur les variantes, en date du 9 mars 2007, modifié le 2 avril 2007, si l'opérateur économique dépose une offre de base et une variante, il doit clairement identifier chacune de ces offres dans les documents remis au pouvoir adjudicateur.

  
 Possibilité de remettre une offre uniquement en variante (anciennement). La nouvelle rédaction de l’article 50 issue du décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 laisse désormais la possibilité aux candidats de présenter des variantes sans qu’ils soient obligés de répondre à l’offre de base ; cette mesure a pour but de faciliter l’accès des PME aux marchés publics.
Dès lors, si un pouvoir adjudicateur choisit d’imposer aux candidats de répondre à la solution de base, liberté leur étant laissée de proposer en outre une ou des variantes respectant les exigences minimales énoncées, la commission recommande de s’assurer qu’il ne restreint pas ainsi la concurrence de manière abusive, c’est-à-dire aux seuls opérateurs économiques capables d’exécuter la solution de base (CCMP, Rapport d'activité 2011).

Cette souplesse permet aux candidats intéressés de présenter une offre variante intégrant une valorisation des CEE, sans avoir à présenter une offre de base prévoyant une rémunération sous la seule forme d'un prix (Certificats d'économie d'énergie et commande publique, Fiche technique DAJ 5 nov. 2013).
   Les variantes sont proposées avec l'offre de base. Une variante ne peut donc pas être déposée seule, sans l'offre de base qu'elle doit accompagner. Si tel était néanmoins le cas, la variante ne pourrait qu'être rejetée. Si, lors de son examen, l'offre de base est rejetée au motif qu'elle est irrégulière, inacceptable ou inappropriée, il est néanmoins possible d'examiner une variante à la condition que celle-ci soit conforme au cahier des charges, qu'elle soit présentée selon les modalités prévues par le pouvoir adjudicateur et que, si elle n'est pas elle-même rédigée de manière complète mais renvoie, pour partie, à l'offre de base, elle n'inclue pas les éléments de l'offre de base qui ont conduit à ce que cette offre de base soit rejetée. À défaut de remplir ces conditions, la variante doit elle aussi être rejetée (Fiche Techniques MINEFI, Les variantes, 2007).

Afin de pouvoir juger successivement les offres pour la solution de base et celles pour les variantes, il convient de demander aux candidats, dans le règlement de la consultation, de fournir un acte d’engagement pour la solution de base et pour chacune des variantes (CMPE, rapport d'activité 2005, p. 20).

  ■ Présentation d'une variante en cours de négociation. Une entreprise n'ayant pas proposé de variante au stade de son offre initiale, mais uniquement une offre de base, ne peut valablement proposer une variante lors de son offre finale suite aux négociations. En l'espèce, en attribuant le marché sur la base de cette variante, l'acheteur a remis en cause les conditions de l'AAPC et méconnus les principes fondamentaux de la commande publique, notamment le principe d'égalité de traitement entre les candidats (CAA de Bordeaux, 19 juin 2017, n° 15BX02593).

  ■ Variante facultative. Si les variantes sont autorisées au titre du règlement de consultation, et non imposées, une entreprise qui ne remet pas de variante à l'appui de son offre de base ne peut pas voir son offre écartée pour ce motif et ceci est sans incidence sur la régularité de la procédure (CAA de Bordeaux, 6 novembre 2018, n° 16BX00160).

L'examen des variantes

L'examen peut se faire de la façon suivante : analyse des offres de base dans un premier temps puis analyse des offres de base + variante supplémentaire. Le choix du candidat attributaire se fera parmi l’un des 2 classements en fonction de la levée ou non de la variante supplémentaire.

L’analyse des variantes à l’initiative des soumissionnaires 



L'examen des offres, DAJ 2016
Le I de l’article 58 du décret prévoit que les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes. Dans ce cas, les variantes « constituent des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation »(CE, 5 janvier 2011, Société Technologie Alpine Sécurité et Commune de Bonneval-sur-Arc, n° 343206).

L’introduction de variantes rend plus complexe l’examen des offres et leur comparaison. Les offres de base et les variantes doivent être jugées sur la base des mêmes critères et selon les mêmes modalités, tels que définis dans les documents de la consultation. Dans un premier temps, le pouvoir adjudicateur compare séparément les offres conformes à la solution de base et les variantes proposées. Dans un second temps, celui-ci compare l’offre la plus intéressante en solution de base et la meilleure offre variante. Le marché est attribué à l’offre de base ou l’offre variante économiquement la plus avantageuse. Ainsi, l’offre choisie est celle qui obtient la meilleure note de l’ensemble des offres, conformes à la solution de base ou variantes. 

Le soumissionnaire peut également proposer au pouvoir adjudicateur des prestations supplémentaires. Dans la mesure où elles ne sont pas demandées, le pouvoir adjudicateur doit classer les offres de base sans tenir compte de ces propositions. Dans l’hypothèse où l’offre économiquement la plus avantageuse  comprend effectivement des prestations supplémentaires, celles-ci devront être examinées par l’acheteur qui, le cas échéant, pourra décider de les retenir. 


 L’analyse des variantes à l’initiative de l’acheteur 



L'examen des offres, DAJ 2016

Le II de l’article 58 du décret dispose que « l’acheteur peut exiger la présentation de variantes ». Les variantes ainsi exigées peuvent être de deux types. Il peut s’agir de prestations supplémentaires éventuelles que le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de commander au moment de la signature du marché, ou de solutions alternatives qui pourront alors se substituer aux offres de base. 

Selon que l’on se situe dans l’un ou l’autre cas, l’analyse des offres s’effectue différemment. Les variantes correspondant aux solutions alternatives doivent être analysées de la même manière que les variantes à l’initiative des soumissionnaires. Dès lors que la solution alternative proposée par un candidat s’avère être l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur n’a d’autre choix que d’attribuer le marché à celui-ci. Les PSE que l’acheteur se réserve le droit de commander ou non doivent être analysées en même temps que l’offre de base à laquelle elles se rattachent. 

L’acheteur doit ainsi réaliser deux classements, un classement tenant compte de l’offre globale et un classement tenant compte uniquement de l’offre de base. S’il décide de ne pas commander les PSE, l’acheteur choisit l’offre économiquement la plus avantageuse au vu du classement tenant compte de la seule offre de base. En revanche, s’il décide de commander les PSE, l’acheteur doit choisir l’offre économiquement la plus avantageuse au regard du classement tenant compte à la fois de l’offre de base et des PSE.


Lorsqu'il y a plusieurs PSE, par exemple 3, il semble nécessaire d’analyser toutes les combinaisons possibles :

- offre de base
- offre de base + PSE 1
- offre de base + PSE 2
- offre de base + PSE 3
- offre de base + PSE 1, 2 et 3
- offre de base + PSE 1 et 2
- offre de base + PSE 1 et 3
- offre de base + PSE 2 et 3

L'analyse des variantes sous l'empire du Code de 2006


Circulaire du 14 février 2012 relative au guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics
Les offres de base et les variantes sont jugées sur la base des mêmes critères et selon les mêmes modalités, définis dans l'avis d'appel public à concurrence ou les documents de la consultation. L'acheteur public doit donc attacher la plus grande attention à la définition des critères de choix de l'offre. Il veillera ainsi à définir des critères et des modalités de jugement des offres qui lui permettent de tenir compte des avantages attendus de l'ouverture aux variantes. Afin de pouvoir apprécier les variantes par rapport à ces critères, le règlement de la consultation devra donc mentionner non seulement les documents à produire au titre de la solution de base, mais également les pièces nécessaires à l'appréciation de l'intérêt des variantes.
Lors de la signature du marché, l'acheteur public veillera à bien identifier l'offre choisie, en précisant notamment, s'il retient la variante ou l'offre de base.

Qu’elles soient techniques ou financières, les variantes doivent être jugées en fonction des critères mentionnés dans le règlement ou la lettre de consultation. Il ne pourra être introduit de nouveaux critères durant la procédure pour retenir une variante particulièrement avantageuse. Les critères mis en œuvre doivent donc pouvoir s’appliquer indifféremment à une offre de base et à une ou des variantes (DAJ, Guide des prix, 2013).

   Comparaison des variantes. L’acheteur ne doit pas sous-estimer la complexité du jugement des offres qui peut résulter de l’acceptation des variantes et il
est conseillé d’en limiter le nombre (GEM, Produits de santé en établissement hospitalier, p. 29). 

Pour pouvoir comparer les variantes de façon transparente, l'article 50 exige que les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que doivent respecter les variantes, ainsi que les modalités de leur présentation. Les offres de base et les variantes doivent être classées en utilisant les mêmes critères, soit en classant séparément les offres de base et les variantes, et en comparant la meilleure de chacune de ces propositions, soit en classant ces propositions sans les distinguer au préalable. Dans le cas où les variantes ne sont pas autorisées, l'acheteur public doit rejeter comme irrecevables toutes les variantes déposées, isolément ou en complément d'une offre de base. En revanche, l'offre de base n'a pas à être rejetée au motif qu'elle serait accompagnée d'une ou de plusieurs variantes, sous réserve qu'elle soit présentée de manière telle qu'elle soit bien dissociée de la ou des variantes (Fiche Techniques MINEFI, Les variantes, 2007).


   Uniformité des critères d'attribution.  Si, par variante, les modalités techniques de satisfaction du besoin peuvent être différentes, le besoin, lui, ne change pas. Dans la mesure où les critères d’attribution permettent de choisir l’offre qui répond le mieux au besoin exprimé, ceux-ci n’ont pas vocation à être différents suivant la nature de l'offre présentée, qu'elle soit de base ou en variante.  

Les critères de choix des offres doivent donc être les mêmes pour l'appréciation des offres de base et des variantes (DAJ, MP n°1/2002, p. 10 ; 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics).

Le juge administratif a malgré tout pu admettre, que les sous-critères d’analyse puissent être différents entre la solution de base et la variante (CAA Nantes, 1er juillet 2011, n° 10NT00987 ; Conseil d’État, 4 juillet 12,  n° 352714 à contrario).

   Classement des offres de base et des variantes.  "Pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse en cas de variantes, il appartient au pouvoir adjudicateur, en application de l'article 50 et du I de l'article 53 du code des marchés publics, soit de classer l'ensemble des offres qu'elles soient de base ou variantes et de retenir l'offre la mieux classée, soit, après avoir classé séparément les offres de base et les offres variantes, de retenir l'offre la mieux classée entre la première des offres de base et la première des offres variantes". Ainsi, il n'est pas possible de retenir l'offre variante alors qu'une offre de base a obtenu une meilleure note totale (CAA de Bordeaux, 1er mars 2016, n° 14BX03211).

Pratique achats

   Prolongation des délais de réception des offres. La constitution d'une réponse en variante exige le double de travail de la part des entreprises. Afin d'en maximiser les potentialités, pensez à prolonger les délais de réception réglementaires des offres afin de permettre aux entreprises de mieux pouvoir étudier les solutions les plus appropriées, mais surtout de pouvoir les formaliser dans leur seconde offre.
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